BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 20/09 vom 24. Februar 2011 in dem Verfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 269 Abs. 3 Satz 2, 485 Eine im selbst344ndigen Beweisverfahren unzul344ssige einseitige Erledigungserkl344rung des Antragstellers ist regelm344337ig in eine Antragsr374cknahme mit der Kostenfolge des 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO umzudeuten. Das gilt auch dann, wenn das Beweissiche-rungsinteresse zum Zeitpunkt der Erkl344rung entfallen war (Best344tigung von BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - VIII ZB 14/10, WuM 2011, 46). BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - VII ZB 20/09 - OLG Jena LG Gera - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des 5. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 30. Januar 2009 wird zur374ckgewiesen. Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-rens zu tragen. Gr374nde: I. Der Antragsteller wendet sich dagegen, dass ihm in entsprechender An-wendung von 247 269 Abs. 3 ZPO die Kosten eines von ihm eingeleiteten selb-st344ndigen Beweisverfahrens auferlegt worden sind. 1 Der Antragsteller hat zur Kl344rung angeblicher M344ngel einer vom An-tragsgegner installierten Heizungsanlage gegen diesen ein selbst344ndiges Be-weisverfahren eingeleitet. Den zun344chst mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragten Sachverst344ndigen hat der Antragsteller mit Erfolg wegen Befan-genheit abgelehnt. Eine weitere Verz366gerung des Verfahrens trat ein, weil der Antragsgegner den Einzelrichter - auch in einem Beschwerdeverfahren ohne Erfolg - wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hat. Bevor dem Verfah- 2 - 3 - ren Fortgang gegeben worden ist, lie337 der Antragsteller die M344ngel vollst344ndig beseitigen, nach seiner Behauptung, weil zwischenzeitlich ein Wasserschaden im Bereich der Fu337bodenheizung entstanden war. Dies hat er dem Landgericht mitgeteilt und die Auffassung vertreten, dass ein Fall der "sachlichen Erledi-gung" des Verfahrens eingetreten sei. 3 Auf Antrag des Antragsgegners hat das Landgericht dem Antragsteller die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens auferlegt. Die hiergegen einge-legte sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde m366chte der Antragsteller weiterhin die Zu-r374ckweisung des Antrags des Antragsgegners erreichen. II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begr374ndet. 4 1. Das Beschwerdegericht hat sich der Begr374ndung des Landgerichts angeschlossen, dass die Kostentragungspflicht des Antragstellers aus einer entsprechenden Anwendung des 247 269 Abs. 3 ZPO folge. Mit der Mitteilung des Antragstellers, dass die Mangelbeseitigung durch Dritte zwischenzeitlich abge-schlossen worden sei, habe er hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er eine Fortf374hrung des Verfahrens nicht mehr w374nsche, zumal diesem durch die Beseitigung des Mangels die Grundlage entzogen worden sei. Da in einem selbst344ndigen Beweisverfahren eine einseitige Erledigungserkl344rung hin-sichtlich der Hauptsache nicht in Betracht komme, sei die Mitteilung deshalb allein im Sinne einer Antragsr374cknahme zu interpretieren, was die Kostenfolge des 247 269 Abs. 3 ZPO nach sich ziehe. Das Beschwerdegericht meint weiter, dass der Grund f374r die R374cknahme des Antrags auf Durchf374hrung eines selb- 5 - 4 - st344ndigen Beweisverfahrens in einem Ereignis liege, das auf einer freien Wil-lensentscheidung des Antragstellers, n344mlich der vollst344ndigen M344ngelbeseiti-gung vor Abschluss des Verfahrens, beruhe. Denn zuvor habe der Antragsteller darum gebeten, von der Bestellung eines neuen Gutachters zun344chst abzuse-hen. Stattdessen h344tte er ebenso gut das Beweisverfahren weiter betreiben und das Gericht auf die Dringlichkeit hinweisen k366nnen. Hinzu komme, dass selbst nach M344ngelbeseitigung eine Begutachtung des schadhaften Rohres der Fu337-bodenheizung zur Ursachenfindung h344tten erfolgen k366nnen. Damit sei der Fall vergleichbar mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, BauR 2005, 133 = NZBau 2005, 42 = ZfBR 2005, 174. 2. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis stand. 6 a) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass eine vom An-tragsteller eines selbst344ndigen Beweisverfahrens erkl344rte Erledigung des Ver-fahrens, der sich der Antragsgegner nicht anschlie337t, regelm344337ig als Antrags-r374cknahme aufzufassen ist, wenn das Verfahren nach dem Willen des An-tragstellers endg374ltig beendet sein soll. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits in dem vom Beschwerdegericht in Bezug genommenen Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, aaO, entschieden. Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem die Entscheidung des Antragstellers, das Verfahren nicht fortf374hren zu wollen, nicht auf einem Ereignis beruhte, das das Interesse des Antragstellers an der Beweiserhebung entfallen lie337. 7 b) Ob die Annahme des Beschwerdegerichts, eine derartige Situation sei auch im vorliegenden Fall gegeben, zutrifft, kann dahinstehen. Denn der Bun-desgerichtshof hat seine Rechtsprechung nach Erlass der angefochtenen Ent-scheidung auch auf jene F344lle ausgedehnt, in denen das Beweissicherungsinte- 8 - 5 - resse infolge einer nach Einleitung des selbst344ndigen Beweisverfahrens vorge-nommenen M344ngelbeseitigung entfallen ist (BGH, Beschluss vom 21. September 2010 - VIII ZB 73/09, WuM 2011, 61; Beschluss vom 7. Dezember 2010 - VIII ZB 14/10, WuM 2011, 46). Diesen Entscheidungen lagen F344lle zugrunde, in denen der Antragsgegner vor Abschluss des selbst344n-digen Beweisverfahrens die M344ngelbeseitigung vorgenommen hatte. Auch in diesen F344llen kann das Ziel des Antragstellers, das selbst344ndige Beweisverfahren sofort zu beenden, nur durch eine Antragsr374cknahme erreicht werden. Durch die hiermit verbundene f374r den Antragsteller nachteilige Kosten-tragungspflicht des 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO wird die kostenrechtliche Situation des Antragstellers nicht verschlechtert. Denn deutete man die auch bei einem Wegfall des Beweissicherungsinteresses unzul344ssige einseitige Erledigungser-kl344rung des Antragstellers nicht in eine Antragsr374cknahme um, h344tte dies zur Konsequenz, dass das Begehren des Antragstellers auf (weitere) Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens aufrechterhalten bliebe und vom Gericht nunmehr als unzul344ssig zur374ckzuweisen w344re, was ebenfalls mit einer Kosten-entscheidung zu Lasten des Antragstellers verbunden w344re (vgl. BGH, Be-schluss vom 7. Dezember 2010 - VIII ZB 14/10, aaO Rn. 10). 9 F374r die Anwendung des 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO besteht auch in diesen F344llen ein Bed374rfnis. Kommt es im selbst344ndigen Beweisverfahren nicht zur Erhebung verwertbarer Beweise (247 493 ZPO), kann in einem nachfolgenden Hauptsacheprozess keine Entscheidung 374ber die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens getroffen werden. In diesem Fall besteht eine Regelungsl374-cke, die dadurch zu schlie337en ist, dass bereits im selbst344ndigen Beweisverfah-ren 374ber die Kostentragungspflicht zu befinden ist, weil der Antragsgegner hier-an regelm344337ig ein berechtigtes Interesse hat (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - VIII ZB 14/10, aaO Rn. 13). Dies gilt nicht nur dann, wenn 10 - 6 - der Antragsgegner den Wegfall des Beweissicherungsinteresses verursacht hat, sondern erst recht, wenn - wie hier - der Antragsteller daf374r verantwortlich ist. III. 11 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Gera, Entscheidung vom 10.07.2008 - 3 OH 6/07 - OLG Jena, Entscheidung vom 30.01.2009 - 5 W 379/08 -
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