BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 202/09 vom 29. April 2010 in der Abschiebehaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. April 2010 durch die Rich-ter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Der Antrag des Betroffenen auf Bewilligung von Verfahrenskos-tenhilfe f374r eine Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 26. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 9. November 2009 wird zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Der Beteiligte zu 2 betreibt die Abschiebung des Betroffenen nach Alge-rien. Der Betroffene reiste zu einem nicht n344her bekannten Zeitpunkt, eigenen Angaben zufolge im November 1999, in das Bundesgebiet ein. Seinen Antrag auf Asyl lehnte das Bundesamt f374r Migration und Fl374chtlinge mit Bescheid vom 26. Januar 2001 bestandskr344ftig ab. Der Betroffene wurde unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise aufgefordert und mit bestandskr344ftiger Verf374gung vom 3. Juni 2002 aus dem Bundesgebiet ausgewiesen. Der Betroffene kam seiner Ausreisepflicht nicht nach. Er legte auch keine Identit344tspapiere vor. Im Rahmen des seit 2002 laufenden Verfahrens zur Beschaffung von Passersatz-papieren machte er wiederholt unterschiedliche, falsche Angaben zu seiner I-dentit344t, Herkunft und Nationalit344t. Drei Abschiebungsversuche nach dem deutsch-algerischen R374ck374bernahmeabkommen scheiterten am Widerstand des Betroffenen beziehungsweise an den algerischen Beh366rden, nachdem der 1 - 3 - Betroffene vor Ort angegeben hatte, marokkanischer Staatsangeh366riger zu sein. Der Betroffene befand sich in der Zeit vom 6. Dezember 2008 bis zum 7. Mai 2009 in Haft. Nach Entlassung aus der Haft war er f374r den Beteiligten zu 2 unbekannten Aufenthalts. Auf Grund eines Haftbefehls des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 13. Juni 2009 befindet sich der Betroffene, der erstin-stanzlich zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt worden ist, in Unter-suchungshaft. Die Staatsanwaltschaft hat ihr Einvernehmen mit einer Abschie-bung des Betroffenen erteilt. 2 Auf Antrag des Beteiligten zu 2 ordnete das Amtsgericht am 1. Oktober 2009 die Haft zur Sicherung der Zur374ckschiebung im Anschluss an die Unter-suchungshaft, l344ngstens jedoch bis zum 31. Dezember 2009 an. Die hiergegen gerichtete Beschwerde, mit der der Betroffene geltend gemacht hat, eine Ab-schiebung nach Algerien d374rfe nicht erfolgen, weil er dort misshandelt werden w374rde, hat das Beschwerdegericht nach erneuter Anh366rung des Betroffenen mit Beschluss vom 9. November 2009 zur374ckgewiesen. Der Betroffene beantragt, ihm Verfahrenskostenhilfe f374r eine Rechtsbeschwerde zu gew344hren. 3 II. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf den Haftgrund nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG gest374tzt und ausgef374hrt, es bestehe der Ver-dacht, dass sich der Betroffene der Abschiebung entziehen werde. Dies folge aus den stets wechselnden Angaben zu seiner Identit344t und Herkunft, wodurch er die Abschiebung bislang gezielt verhindert habe. Zudem verhalte sich der Betroffene allgemein gesetzeswidrig, wie ein Diebstahlsversuch zeige, der zu 4 - 4 - einer Freiheitsstrafe gef374hrt habe. Die Identit344t des Betroffenen stehe nach dem Ergebnis des Personenfeststellungsverfahrens nunmehr fest. Es sei davon auszugehen, dass innerhalb der gesetzlichen Drei-Monats-Frist das Passer-satzpapier beschafft und die Abschiebung durchgef374hrt werden k366nne. Der Be-teiligte zu 2 habe eine schnellstm366gliche Abschiebung mit Nachdruck betrieben. Die von dem Betroffenen geltend gemachte Gefahr der Misshandlung sei als m366gliches Abschiebungshindernis nicht in dem Verfahren 374ber die Anordnung der Sicherungshaft zu pr374fen. III. Die Antr344ge des Betroffenen auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts sind zur374ckzuweisen, weil die Rechtsver-folgung aussichtslos erscheint (247247 76 Abs. 1 FamFG, 114 Satz 1 ZPO, 78 Abs. 1 FamFG). 5 1. a) Die ohne Zulassung (247 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG i.V.m. 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG) er366ffnete Rechtsbeschwerde w344re aller-dings trotz zwischenzeitlichen Ablaufs der bis zum 31. Dezember 2009 ange-ordneten Haft statthaft. Damit hat sich zwar die Hauptsache erledigt (vgl. Senat, BGHZ 109, 108, 109; BayObLGZ 1995, 17, 18). Das Rechtsmittel w344re aber mit dem Antrag nach 247 62 Abs. 1 FamFG zul344ssig, die Verletzung des Betroffenen in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 GG durch die Anordnung der Haft fest-zustellen (Senat, Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, juris Rdn. 9). 6 b) Dem Betroffenen w344re auch Wiedereinsetzung wegen der Vers344u-mung der Beschwerdefrist (247 71 Abs. 1 Satz 1 FamFG) zu gew344hren, obwohl er die Erkl344rung zu seinen pers366nlichen und wirtschaftlichen Verh344ltnissen (247247 76 7 - 5 - Abs. 1 FamFG, 117 ZPO) erst nach Ablauf der Rechtsbeschwerdefrist einge-reicht hat (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 13. Februar 2008, XII ZB 151/07, MDR 2008, 581, 582). Dies war unsch344dlich, weil die Rechtsbeschwerdefrist mangels wirksamer Zustellung der angefochtenen Entscheidung an den Verfahrensbe-vollm344chtigten des Betroffenen nicht zu laufen begann. Ist f374r den Betroffenen ein Verfahrensbevollm344chtigter bestellt (247 10 Abs. 2 FamFG), hat die Zustellung nach 247 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO an diesen und nicht an den Betroffenen zu erfolgen (Bahrenfuss, FamFG [2009], 247 15 Rdn. 6; Keidel/Sternal, FamFG, 16. Aufl., 247 15 Rdn. 23 f.; Schulte-Bunert/ Weinreich/Brinkmann, FamFG [2009], 247 15 Rdn. 27). Eine Zustellung an den Bevollm344chtigten nach 247 174 ZPO ist nicht erfolgt. Die formlose, vom Richter nicht verf374gte Mitteilung des Beschlusses per Telefax zur Kenntnisnahme durch die Gesch344ftsstelle l366st nicht die Zustellungsfiktion nach 247 189 ZPO aus (BGH, Beschl. v. 26. November 2002, VI ZB 41/02, NJW 2003, 1192, 1193). 8 2. Die beabsichtigte Rechtsbeschwerde hat jedoch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. 9 a) Der Betroffene, der nach dem f374r ihn erfolglosen Abschluss des Asyl-verfahrens abgeschoben werden soll, ist nach einem bestandskr344ftigen Be-scheid vollziehbar ausreisepflichtig (vgl. 247247 34 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG, 58 Abs. 2 Satz 2 AufenthG). An die dem Haftantrag zugrunde liegenden Verwaltungsakte ist der Haftrichter grunds344tzlich gebunden (vgl. BGHZ 78, 145, 147; Senat, BGHZ 98, 109, 112; Beschl. v. 16. Dezember 2009, V ZB 148/09, FGPrax 2010, 50, 51). Die Rechtm344337igkeit dieser Ma337nahmen der Ausl344nderbeh366rde kann der Betroffene nur in einem (verwaltungsgerichtlichen) Verfahren gegen-374ber der Ausl344nderbeh366rde pr374fen lassen. 10 - 6 - Dasselbe gilt f374r sein Vorbringen, ihm drohe nach einer Abschiebung ei-ne Misshandlung durch algerische Beh366rden. Das Vorbringen eines Abschie-bungsverbots nach 247 60 AufenthG betrifft die Rechtm344337igkeit der Zur374ckschie-bungsverf374gung, 374ber die allein die Verwaltungsgerichte zu entscheiden haben (vgl. Senat, Beschl. v. 16. Dezember 2009, V ZB 148/09, aaO). F374r den Haft-richter sind darauf bezogene Einwendungen erst dann zu ber374cksichtigen, wenn ihm bekannt wird, dass der Betroffene deswegen um Rechtsschutz durch die Verwaltungsgerichte nachgesucht hat und sich daraus f374r einen Zeitraum von mehr als drei Monaten ein der Abschiebung entgegenstehendes Hindernis ergibt, so dass die Anordnung oder das Fortbestehen der Haft aus dem in 247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG genannten Grund unzul344ssig ist (Senat, Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, juris Rdn. 24 und 29). Daf374r ist hier jedoch nichts vorgetragen oder ersichtlich. 11 b) Die Annahme des Haftgrundes nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 ZPO in der anzufechtenden Entscheidung ist frei von Rechtsfehlern. Nach dieser Vor-schrift ist ein vollziehbar ausreisepflichtiger Ausl344nder zur Sicherung der Ab-schiebung in Haft zu nehmen, wenn der begr374ndete Verdacht besteht, dass er sich der Abschiebung entziehen will. Dies setzt konkrete Umst344nde, insbeson-dere 304u337erungen oder Verhaltensweisen des Ausl344nders voraus, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit darauf hindeuten oder es nahe legen, dass der Ausl344nder beabsichtigt, unterzutauchen oder die Abschiebung in einer Weise zu behindern, die nicht durch einfachen, keine Freiheitsentziehung bildenden Zwang 374berwunden werden kann (vgl. Senat, BGHZ 98, 109, 112 f.; OLG M374n-chen OLGR 2005, 439; Renner, Ausl344nderrecht, 8. Aufl., 247 62 Rdn. 19 f.). Sol-che Umst344nde hat das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei festgestellt, weil der Betroffene durch wechselnde, falsche Angaben Beh366rden und Gerichte 374ber seine Identit344t und Nationalit344t zu t344uschen versucht hat, bei der Beschaffung 12 - 7 - der f374r seine Ausreise erforderlichen Ersatzpapiere nicht kooperiert und alles daran setzt, seine Abschiebung zu verhindern. Die hierzu getroffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts sind f374r den Senat nach 247247 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, 559 Abs. 2 ZPO bindend; Rechts-fehler sind nicht ersichtlich (247 71 Abs. 3 Nr. 2b FamFG). 13 c) Die Anordnung der Haft war auch nicht deshalb unzul344ssig, weil in die-sem Zeitpunkt nicht feststand, dass die Abschiebung aus Gr374nden, die der Aus-l344nder nicht zu vertreten hat, nicht innerhalb der n344chsten drei Monate durchge-f374hrt werden kann (247 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG). Der Haftrichter hat auf Grund-lage einer hinreichend vollst344ndigen Tatsachengrundlage und unter Ber374cksich-tigung der M366glichkeiten verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes eine Prog-nose zum Zeitpunkt der m366glichen Zur374ckschiebung zu stellen (vgl. BVerfG NJW 2009, 2659, 2660). Dass die von dem Beschwerdegericht gestellte Prog-nose diesen Anforderungen nicht gen374gte, ist nicht aufgezeigt und ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beschaffung der R374ckf374hrungsdoku-mente bei der algerischen Auslandsvertretung l344nger als erwartet gedauert hat. 14 Die von dem Beschwerdegericht f374r seine Prognose festgestellten Tat-sachen sind f374r das Rechtsbeschwerdegericht nach 247247 74 Abs. 3 Satz 4 FamFG, 559 Abs. 2 ZPO grunds344tzlich bindend. Ihre Beurteilung ist nur darauf zu pr374fen, ob das Beschwerdegericht die der Prognose zugrundeliegenden Wertungsma337st344be erkannt hat und ob alle f374r die Beurteilung wesentlichen Umst344nde ber374cksichtigt und vollst344ndig gew374rdigt sind (vgl. Senat, Beschl. v. 25. M344rz 2010, V ZA 9/10, juris Rdn. 17). Nach dieser Ma337gabe ist die Annah-me des Beschwerdegerichts, man habe davon ausgehen k366nnen, dass auf Grund der nunmehr festgestellten Identit344t nach dem normalen Gang des Ver- 15 - 8 - fahrens eine Passersatzpapierbeschaffung innerhalb einer Frist von drei Mona-ten m366glich ist, aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. d) Die Anordnung der Haft ist schlie337lich nicht wegen Versto337es gegen das Beschleunigungsgebot (vgl. hierzu Senat, BGHZ 133, 235, 239; Beschl. v. 25. M344rz 2010, V ZA 9/10, juris Rdn. 22) unverh344ltnism344337ig. Das Beschwerde-gericht hat festgestellt, dass der Beteiligte zu 2 alle zumutbaren Ma337nahmen ergriffen hat, um die Abschiebung schnellstm366glich zu erreichen. Verz366gerun-gen bei der Abschiebung, die dadurch entstanden sind, dass der Betroffene falsche Angaben zu seinen Personalien gemacht hat und weiterhin macht, so dass es zur Feststellung der Nationalit344t aufwendiger Recherchen bedurfte und die Beschaffung eines Passersatzpapiers durch Beh366rden seines Heimatstaa-tes l344nger gedauert hat, sind dem Betroffenen zuzurechnen (vgl. Senat, BGHZ 133, 235, 238 f.; Beschl. v. 25. M344rz 2010, V ZA 9/10, juris Rdn. 22). 16 Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanz: AG Darmstadt, Entscheidung vom 01.10.2009 - 272 XIV 333/09 - LG Darmstadt, Entscheidung vom 09.11.2009 - 26 T 87/09 -
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