BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 210/09 vom 21. Oktober 2010 in dem Zwangsversteigerungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 44 Abs. 2 Sieht sich das Beschwerdegericht bei der Frage, ob die tats344chlichen Grundla-gen eines Ablehnungsgrundes glaubhaft gemacht sind (247 44 Abs. 2 ZPO), weder zur Bejahung noch zur Verneinung einer 374berwiegenden Wahrscheinlichkeit in der Lage (non liquet), f374hrt dies nicht dazu, dass von der die Besorgnis der Befangenheit begr374ndenden Behauptung des Ablehnenden auszugehen ist. BGH, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09 - LG Hamburg AG Hamburg-Harburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth und die Richterin Dr. Br374ckner beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Schuldners wird der Beschluss der Zivilkammer 4 des Landgerichts Hamburg vom 18. November 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Beschwerde-gericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt f374r die Gerichtskosten 500 200 und f374r die Vertretung des Schuld-ners 264.000 200. Gr374nde: I. Der Rechtsbeschwerdef374hrer ist Schuldner des im Rubrum n344her be-zeichneten Zwangsversteigerungsverfahrens. Die in dem Versteigerungstermin am 6. Januar 2009 t344tig gewordene Rechtspflegerin hat er wegen Besorgnis der Befangenheit mit der Begr374ndung abgelehnt, diese habe sich nach 334berga-be eines Einstellungsantrages nach 247 765a ZPO wie folgt ge344u337ert: 1 "Ich werde das noch pr374fen und w344hrend der Bieterstunde entscheiden, aus welchen Gr374nden ich den Antrag ablehne.223 - 3 - Zur Glaubhaftmachung st374tzt sich der Schuldner auf eine diesen Vortrag best344tigende eidesstattliche Versicherung von T. S. , der in dem Termin "im Auftrag" des Schuldners anwesend war. In der dienstlichen 304u337e-rung der Rechtspflegerin hierzu hei337t es: 2 "Nach dem Termin wurde 374ber den Antrag gem. 247 765a ZPO entschie-den. Die 304u337erung, dass der Antrag noch gepr374ft werden muss und ich w344hrend der Bietstunde entscheide, aus welchen Gr374nden ich den An-trag ablehne, konnte und wurde von mir auch nicht ausgesprochen. Eine anderweitige Entscheidung als 374ber Gebote kann in der Bietstunde gar nicht getroffen werden." Das Amtsgericht hat das Ablehnungsgesuch zur374ckgewiesen. Die dage-gen gerichtete sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Auf die zun344chst von dem Landgericht durch die Einzelrichterin zugelassene Rechtsbeschwerde hat der Senat die Beschwerdeentscheidung wegen Versto337es gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG aufgehoben und die Sache an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Dieses hat die Beschwerde erneut - nunmehr in voller Kammer-besetzung - zur374ckgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Schuldner sein Ablehnungsgesuch weiter. 3 II. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dem Schuldner sei es nicht gelungen, die behauptete 304u337erung der Rechtspflegerin glaubhaft zu machen. Der eidesstattlichen Versicherung von T. S. stehe die dienstliche 304u-337erung der Rechtspflegerin entgegen. Da nicht festgestellt werden k366nne, wel-che Darstellung zutreffe, sei von einem "non liquid" auszugehen, das zu Lasten des das Ablehnungsgesuch stellenden Verfahrensbeteiligten gehe. 4 - 4 - III. 1. Die gem344337 247 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und nach 247 575 ZPO auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. 5 a) Allerdings r374gt die Rechtsbeschwerde ohne Erfolg, das Rechts-beschwerdegericht sei auf der Grundlage der Beschwerdeentscheidung nicht zu einer rechtlichen 334berpr374fung in der Lage. Zwar sind ausreichende tats344chli-che Angaben erforderlich (vgl. nur Senat, Beschluss vom 7. Mai 2009 - V ZB 180/08, JurB374ro 2009, 442 f.; BGH, Beschluss vom 20. Juni 2002 - IX ZB 56/01, NJW 2002, 2648 , 2649; Beschluss vom 5. August 2002 - IX ZB 51/02 , NJW-RR 2002, 1571 ; Beschluss vom 12. Juli 2004 - II ZB 3/02, NJW-RR 2005, 78 ; Be-schluss vom 7. April 2005 - IX ZB 63/03 , NJW-RR 2005, 916 ), weil das Rechts-beschwerdegericht nach 247 577 Abs. 2 Satz 4 , 247 559 ZPO grunds344tzlich von dem Sachverhalt auszugehen hat, den das Beschwerdegericht festgestellt hat. Fehlen solche Feststellungen, ist es zu einer rechtlichen 334berpr374fung nicht in der Lage. Ausf374hrungen des Beschwerdegerichts, die eine solche 334berpr374fung nicht erm366glichen, sind keine Gr374nde im zivilprozessualen Sinne. Sie begr374n-den einen Verfahrensmangel, der von Amts wegen zu ber374cksichtigen ist und die Aufhebung der Beschwerdeentscheidung nach sich zieht (Senat, Beschluss vom 11. Mai 2006 - V ZB 70/05, FamRZ 2006, 1030). So liegt es hier jedoch nicht. Die tats344chlichen Ausf374hrungen des Beschwerdegerichts erm366gli-chen infolge der darin enthaltenen Bezugnahmen in (noch) ausreichender Wei-se die auf Rechtsfehler beschr344nkte 334berpr374fung durch den Senat. 6 b) Dieser Rechtskontrolle h344lt die Beschwerdeentscheidung jedoch nicht stand. Die Rechtsbeschwerde r374gt im Ergebnis zu Recht, dass die Erw344gung, mit der das Beschwerdegericht eine Glaubhaftmachung verneint hat, von unzu-treffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgeht. Denn entgegen der Auffas- 7 - 5 - sung des Beschwerdegerichts scheitert eine Glaubhaftmachung nicht schon dann, wenn nicht festgestellt werden kann, ob die Darstellung des Ablehnenden oder die des Abgelehnten zutrifft. Anders als in Konstellationen, in denen eine Partei den (vollen) Beweis f374r eine Behauptung zu erbringen hat, ist eine Glaubhaftmachung selbst bei Vorliegen vern374nftiger Zweifel nicht ausgeschlos-sen. Nach den zu 247 294 ZPO entwickelten Grunds344tzen gen374gt zur Glaubhaft-machung ein geringerer Grad der richterlichen 334berzeugungsbildung. An die Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Die Behaup-tung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine 374berwiegende Wahrschein-lichkeit daf374r besteht, dass sie zutrifft (vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB 60/06, NJW-RR 2007, 776, 777; Stein/Jonas/ Leipold, ZPO, 22. Aufl., 247 294 Rn. 7; jeweils mwN). Diese Voraussetzung ist schon dann erf374llt, wenn bei der erforderlichen umfassenden W374rdigung der Umst344nde des jeweiligen Falles mehr f374r das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen (BGH, Beschluss vom 11. September 2003 - IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 143). Diese W374rdigung vorzunehmen, ist - ebenso wie die Beweisw374rdigung nach 247 286 ZPO - grunds344tzlich Sache des Tatrichters. c) Der Rechtsfehler des Beschwerdegerichts f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Be-schwerdegericht, damit dieses die erforderliche W374rdigung nachholen kann (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Das Beschwerdegericht hat daher im Einzelnen zu pr374fen und zu w374rdigen, ob f374r die von dem Schuldner behauptete 304u337erung eine 374berwiegende Wahrscheinlichkeit besteht. Diese W374rdigung ist zu begr374n-den. Die angestellten Erw344gungen m374ssen zumindest deutlich machen, dass auf der Grundlage des zutreffenden Ma337stabes die wesentlichen Umst344nde abgewogen worden sind (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO, 247 294 Rn. 3; Stein/Jonas/Leipold, aaO, 247 294 Rn. 9; vgl. auch BGH, Beschluss vom 11. September 2003 - IX ZB 37/03, BGHZ 156, 139, 143). 8 - 6 - 2. F374r das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 9 a) Sollte die von dem Beschwerdegericht nachzuholende W374rdigung da-zu f374hren, dass sich das Beschwerdegericht weder zur Bejahung noch zur Ver-neinung einer 374berwiegenden Wahrscheinlichkeit in der Lage sieht (non liquet), f374hrte dies nicht dazu, dass gleichwohl von einer Glaubhaftmachung der die Besorgnis der Befangenheit begr374ndenden Behauptung des Ablehnenden aus-zugehen w344re (wie hier etwa OLG D374sseldorf, MDR 2009, 404, 405; Baum-bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 68. Aufl., 247 44 Rn. 5; M374nchKomm-ZPO/Gehrlein, 3. Aufl., 247 44 Rn. 8; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Mai 2002 - XI ZR 322/01, juris Rn. 19; Beschluss vom 13. Januar 2003 - XI ZR 357/01, WM 2003, 848, 850; OLG D374sseldorf, MDR 2009, 221, 222; Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl., 247 294 Rn. 3; aA BayOblGZ 1974, 131, 137; OLG Braunschweig, OLGR 2000, 122 f.; Z366ller/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., 247 42 Rn. 10; Schneider, MDR 2000, 1304, 1305 mwN). 10 aa) Dass 247 42 Abs. 2 ZPO nicht an die Befangenheit des Richters bzw. des Rechtspflegers (247 10 Satz 1 RPflG) ankn374pft, sondern bereits an ein Ver-halten, das die Annahme der Besorgnis der Befangenheit rechtfertigt, bedeutet nicht, dass das dieser Bewertung zugrunde liegende Verhalten nicht mit den Mitteln der Glaubhaftmachung festgestellt werden m374sste. Die Last der Glaub-haftmachung tr344gt nach der klaren und unzweideutigen Regelung des 247 44 Abs. 2 ZPO der Ablehnende. Erweist sich der von ihm behauptete Gesche-hensablauf nicht als 374berwiegend wahrscheinlich, ist das Ablehnungsgesuch zur374ckzuweisen. Gerade eine solche Konstellation liegt jedoch vor, wenn das Gericht den widerstreitenden Mitteln der Glaubhaftmachung exakt den gleichen Beweiswert beimisst (vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO). 11 bb) Die Zulassung einer Ausnahme f374r den Sachbereich der Ablehnung von Gerichtspersonen findet im Gesetz keine St374tze. Bei der Beweisw374rdigung ist der Richter grunds344tzlich frei. Nur in den gesetzlich vorgesehenen F344llen ist 12 - 7 - er an Beweisregeln gebunden (247 286 Abs. 2 ZPO). Bei der W374rdigung der Fra-ge, ob eine Behauptung glaubhaft gemacht ist, gilt nichts anderes. Da auch die-se W374rdigung einen Akt wertender Erkenntnis darstellt, die sich jedenfalls in ihrem wesentlichen Kern von der Beweisw374rdigung nur hinsichtlich des Be-weisma337es, also von dem Grad der 334berzeugungsbildung unterscheidet, kommt auch insofern der Grundsatz der freien richterlichen 334berzeugungsbil-dung zum Tragen (vgl. nur BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB 60/06, NJW-RR 2007, 776, 777 mwN). Einen Rechtssatz dahin, dass bei diver-gierenden 304u337erungen mit gleichem Beweiswert ausnahmsweise der dienstli-chen Stellungnahme des Richters bzw. des Rechtspflegers ein geringerer Be-weiswert zukommt, kennt das Gesetz nicht. cc) Dass der Ablehnende nach der klaren Gesetzeslage generell die Last der Glaubhaftmachung tr344gt (247 44 Abs. 2 ZPO), ist verfassungsrechtlich unbe-denklich. Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden; der gesetzlich im Voraus bestimmte Richter darf nicht verdr344ngt werden. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht ausnahmslos, weil das Grundgesetz von einem Richterbild ausgeht, das von der Neutralit344t und Dis-tanz des Richters gegen374ber den Verfahrensbeteiligten gepr344gt ist (vgl. BVerf-GE 21, 139, 145 f.; BVerfG, NJW 2007, 3771, 3772 mwN). Daher ist ein Richter von einem Verfahren auszuschlie337en, wenn er diesen Anforderungen nicht ge-n374gt oder durch sein Verhalten zumindest begr374ndeten Anlass zu der Besorg-nis gibt, er stehe der Sache nicht (mehr) unvoreingenommen gegen374ber. Vor dem Hintergrund dieses Regel-Ausnahme-Verh344ltnisses ist es naheliegend, zumindest aber verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Gesetz-geber die Last der Glaubhaftmachung demjenigen Verfahrensbeteiligten aufer-legt, der den Richter ablehnt. Das gilt auch dann, wenn sich bei miteinander unvereinbaren Schilderungen auch bei verst344ndiger W374rdigung der Gesamtum-st344nde nicht sagen l344sst, welche Version die wahrscheinlichere ist. 13 - 8 - Nicht anders verh344lt es sich, wenn es - wie hier - um die Ablehnung einer Rechtspflegerin geht. Zwar unterf344llt die T344tigkeit eines Rechtspflegers nicht dem Gew344hrleistungsbereich des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Rechtspfleger sind keine Richter (vgl. nur BVerfGE 101, 397, 405; Senat, Beschluss vom 10. Dezember 2009 - V ZB 111/09, WM 2010, 910, 911 mwN). Jedoch hat der Gesetzgeber in Aus374bung des ihm einger344umten Gestaltungsspielraumes die Ablehnung von Rechtspflegern denselben Anforderungen unterworfen, unter denen ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden kann (247 10 Satz 1 RPflG). 14 b) Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Der Senat hat bereits entschieden, dass sich die Beteiligten in einem bereits er366ffneten Zwangsver-steigerungsverfahren in der Regel nicht als Parteien im Sinne der Zivilprozess-ordnung gegen374ber stehen, und deshalb 247 97 Abs. 1 ZPO grunds344tzlich nicht anwendbar ist (vgl. dazu insbesondere Senat, Urteil vom 19. Januar 2007 - V ZR 26/06, BGHZ 170, 378, 381 mwN). F374r Beschwerdeverfahren, die sich an ein in einem er366ffneten Zwangsversteigerungsverfahren gestelltes Ableh- 15 - 9 - nungsgesuch anschlie337en, gilt nichts anderes (vgl. Senat, BGH, Beschluss vom 21. Juni 2007 - V ZB 3/07, NJW-RR 2008, 216, 217). Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Br374ckner Vorinstanzen: AG Hamburg-Harburg, Entscheidung vom 10.03.2009 - 616 K 39/07 - LG Hamburg, Entscheidung vom 18.11.2009 - 304 T 14/09 -
Full & Egal Universal Law Academy