BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 211/10 vom 18. August 2010 in der Freiheitsentziehungssache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. August 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Die Vollziehung der durch Beschluss des Amtsgerichts Hamburg vom 1. Juli 2010 angeordneten und mit Beschluss der 29. Zivil-kammer des Landgerichts Hamburg vom 21. Juli 2010 aufrechter-haltenen Sicherungshaft wird einstweilen ausgesetzt. Gr374nde: I. Der Betroffene, der Staatsangeh366riger von Montenegro ist und bereits in den Jahren 2004 und 2009 abgeschoben worden war, reiste nach eigenen An-gaben am 6. Mai 2010 erneut in das Bundesgebiet ein und wurde am 17. Juni 2010 vorl344ufig festgenommen. 1 Eine am 1. Juli 2010 beabsichtigte R374ckf374hrung des Betroffenen schei-terte, weil er im Zusammenhang mit einem strafrechtlichen Ermittlungsverfah-ren zwischenzeitlich in Untersuchungshaft genommen worden war. Das Straf-verfahren ist noch nicht abgeschlossen. Die Zustimmung zu einer Zur374ckschie-bung des Betroffenen ist von der Staatsanwaltschaft bislang nicht erteilt wor-den. 2 Mit Beschluss vom 18. Juni 2010 hat das Amtsgericht auf Antrag der Be-teiligten zu 2 gegen374ber dem Betroffenen die Haft zur Sicherung der Zur374ck-schiebung bis zum 16. Juli 2010 und die sofortige Wirksamkeit seiner Entschei- 3 - 3 - dung angeordnet. Mit Beschluss vom 1. Juli 2010 hat es die Haft bis l344ngstens vier Wochen nach Ende der Untersuchungshaft verl344ngert. Die gegen die Haftanordnungen des Amtsgerichts gerichteten Be-schwerden sind von dem Landgericht zur374ckgewiesen worden. Hiergegen rich-tet sich die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der zugleich die vorl344ufige Aussetzung des Vollzugs der Haftentscheidung beantragt worden ist. 4 II. Das Beschwerdegericht meint, der Betroffene sei aufgrund unerlaubter Einreise vollziehbar ausreisepflichtig. Da er nicht glaubhaft gemacht habe, dass er sich der Zur374ckschiebung nicht entziehen werde, sei die Haft anzuordnen gewesen. Gr374nde, die gegen die M366glichkeit der Zur374ckschiebung binnen drei Monaten spr344chen, l344gen nicht vor. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass sich das gegen den Betroffenen gef374hrte Strafverfahren l344nger hinausz366gern werde. Die Staatsanwaltschaft werde dann gegebenenfalls einer Abschiebung zustim-men. 5 III. 1. Der Aussetzungsantrag ist in entsprechender Anwendung von 247 64 Abs. 3 FamFG statthaft (vgl. Senat, Beschluss vom 7. Mai 2010 - V ZB 121/10, juris, Rn. 5; Senat, Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10, FGPrax 2010, 97, Rn. 3; Senat, Beschluss vom 30. M344rz 2010 - V ZB 79/10, FGPrax 2010, 158, Rn. 3). 6 2. Er ist auch begr374ndet. 7 - 4 - a) Das Rechtsbeschwerdegericht hat 374ber die beantragte einstweilige Anordnung nach pflichtgem344337em Ermessen zu entscheiden. Dabei sind die Er-folgsaussichten des Rechtsmittels und die drohenden Nachteile f374r den Betrof-fenen gegeneinander abzuw344gen. Die Aussetzung der Vollziehung einer Frei-heitsentziehung, die durch das Beschwerdegericht best344tigt worden ist, wird danach regelm344337ig nur in Betracht kommen, wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat oder die Rechtslage zumindest zweifelhaft ist (Senat, Beschluss vom 7. Mai 2010 - V ZB 121/10, juris Rn. 7; Senat, Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10, FGPrax 2010, 97, Rn. 5; Senat, Beschluss vom 30. M344rz 2010 - V ZB 79/10, FGPrax 2010, 158 Rn. 5). So liegt es hier. Die Rechtsbe-schwerde bietet jedenfalls insoweit hinreichende Aussicht auf Erfolg, als sie sich gegen die Verl344ngerung der Sicherungshaft richtet, die ausweislich des Voll-streckungsblattes der Untersuchungshaftanstalt Hamburg vom 2. August 2010 seit diesem Tag gegen den Betroffenen vollstreckt wird. 8 b) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts begegnet angesichts der fehlenden Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu einer R374ckschiebung des Be-troffenen gem344337 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erheblichen rechtlichen Beden-ken. 9 aa) Nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Ausl344nder, gegen den 366f-fentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingelei-tet ist, nur im Einvernehmen mit der zust344ndigen Staatsanwaltschaft ausgewie-sen und abgeschoben werden. Fehlt dieses Einvernehmen, scheidet die Anord-nung der Haft zur Sicherung der Abschiebung eines Ausl344nders aus; dass das Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft zu einem sp344teren Zeitpunkt herge-stellt werden k366nnte, ist unerheblich (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010, V ZB 93/10 - juris Rn. 8 f374r die Abschiebung). 10 - 5 - bb) Die Beteiligte zu 2 betreibt hier zwar nicht die Abschiebung (247 58 AufenthG) oder die Ausweisung (247247 53 ff. AufenthG), sondern die - in 247 72 Abs. 4 AufenthG nicht angef374hrte - Zur374ckschiebung des Betroffenen nach 247 57 AufenthG. Sinn und Zweck des Zustimmungserfordernisses begr374nden aber ernsthafte Zweifel an der Annahme, eine Zur374ckweisung des Betroffenen k366nne deshalb auch ohne Einvernehmen mit der Staatsanwaltschaft erfolgen. 11 Der Wortlaut des 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG l344sst ebenso wenig einen zweifelsfreien R374ckschluss darauf zu, dass die Norm in der Aufz344hlung aufent-haltsbeendender Ma337nahmen abschlie337end ist (so aber wohl Hailbronner, Aus-l344nderrecht, 59. Aktualisierung zu 247 72 AufenthG Rn. 17 und 62. Aktualisierung zu 247 57 Rn. 4; Gutmann in GK-AufenthG, Stand September 2007, 247 72 Rn. 34), wie die Gesetzesbegr374ndung zu 247 64 Abs. 3 AuslG, bei der es sich um die in-haltsgleiche Vorg344ngerregelung von 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG handelt (vgl. Entwurf f374r ein Gesetz zur Neuregelung des Ausl344nderrechts, BT-Drucks. 11/6321 [vom 27. Januar 1990], S. 78 f.). 12 Vielmehr d374rfte ein allein an dem Wortlaut orientiertes Verst344ndnis der Norm deren Sinn und Zweck nicht gerecht werden. 247 72 Abs. 4 Satz 1 Auf-enthG soll verhindern, dass die Strafverfolgung durch ausl344nderrechtliche Ma337-nahmen erschwert oder vereitelt wird (OLG M374nchen, OLGR 2009, 291; Gut-mann in GK-AufenthG, Stand September 2007, 247 72 Rn. 29 f.; Hailbronner, Ausl344nderrecht, 59. Aktualisierung zu 247 72 Rn. 14). Aus diesem Grund h344ngen die Ausweisung und die Abschiebung von der Zustimmung der Staatsanwalt-schaft ab. Allein ihr obliegt die Abw344gung, ob das Strafverfolgungsinteresse das Interesse an der Abschiebung des Ausl344nders 374berwiegt. 13 Ein 374berwiegendes Interesse an der Durchsetzung des staatlichen Straf-anspruchs gegen374ber einem sich illegal im Bundesgebiet aufhaltenden Ausl344n-der kann aber nicht nur im Falle der Abschiebung und Ausweisung, sondern 14 - 6 - ebenso bei einer Zur374ckschiebung bestehen (vgl. OLG M374nchen, OLGR 2009, 291). Vor diesem Hintergrund 374berzeugt auch die Annahme, die Vorschrift des 247 72 Abs. 4 AufenthG lasse die Absicht des Gesetzgebers erkennen, unerlaub-te Einreisen vorrangig mit dem Mittel der Zur374ckschiebung zu bek344mpfen und in F344llen, in denen die Zur374ckweisung m366glich ist, den staatlichen Strafanspruch zur374cktreten lassen (so Hailbronner, Ausl344nderrecht, 62. Aktualisierung zu 247 57 AufenthG Rn. 4), nicht ohne Weiteres. c) Bei dieser Sachlage 374berwiegen die Nachteile, die f374r den Betroffenen mit der fortgesetzten Vollziehung der Haft verbunden w344ren, das staatliche Inte-resse an deren Aufrechterhaltung. 15 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 01.07.2010 - 219i XIV 41063/09 - LG Hamburg, Entscheidung vom 21.07.2010 - 329 T 66/10 + 329 T 67/10 -
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