BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 219/09 vom 30. September 2010 in dem Zwangsversteigerungsverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247247 766, 574; ZVG 247 17 a) Gegen die Anordnung der Zwangsversteigerung durch das Beschwerdegericht kann der nicht angeh366rte Schuldner bei dem Beschwerdegericht die Vollstre-ckungserinnerung nach 247 766 ZPO einlegen. Gegen die Zur374ckweisung der Voll-streckungserinnerung durch das Beschwerdegericht ist nach Ma337gabe von 247 574 ZPO die Rechtsbeschwerde statthaft. b) 247 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG ist auf eine erbgangsgleiche Universalsukzession entspre-chend anwendbar. Eine solche Universalsukzession liegt vor, wenn eine zwei-gliedrige Erbengemeinschaft durch Abschichtung aufgel366st wird und der Nachlass Alleineigentum eines Erben wird. BGH, Beschluss vom 30. September 2010 - V ZB 219/09 - LG T374bingen AG Calw - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Roth beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts T374bingen vom 17. November 2009 wird auf Kos-ten der Schuldnerin zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 15.000 200. Gr374nde: I. Der Gl344ubiger betreibt aus an ihn formgerecht abgetretenen Briefgrund-schulden an dem eingangs dieses Beschlusses bezeichneten Grundst374ck die Vollstreckungsversteigerung, zu deren Duldung die Schuldnerin durch rechts-kr344ftiges Urteil des Landgerichts T374bingen vom 4. September 2006 (4 O 133/06) verurteilt worden ist. Als Eigent374mer des Grundst374cks sind die Beteiligten in Erbengemeinschaft eingetragen. Der Gl344ubiger macht geltend, er sei im Wege der Abschichtung kraft Gesetzes aus der Erbengemeinschaft aus-geschieden. Dazu verweist er auf ein rechtskr344ftiges Urteil des Oberlandesge-richts Karlsruhe vom 24. Februar 2000 (11 U 18/98), durch das die Schuldnerin verurteilt worden ist, an den Gl344ubiger 477.500 DM nebst Zinsen zu zahlen Zug um Zug unter anderem gegen Abgabe einer Bewilligung, derzufolge der Gl344u- 1 - 3 - biger aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden und die Schuldnerin damit Alleineigent374merin des Grundst374cks geworden ist. 2 Das Vollstreckungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der Zwangs-versteigerung zun344chst mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, es handele sich um eine nach 247 1197 Abs. 1 BGB unzul344ssige Zwangsvollstreckung in das ei-gene Grundst374ck. Nach Aufhebung dieser Entscheidung durch das Landgericht hat es den Antrag erneut, und zwar mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, es fehle an der nach 247 17 Abs. 1 ZVG erforderlichen Eintragung der Schuldnerin als Alleineigent374merin. Auf die neuerliche sofortige Beschwerde des Gl344ubigers hat das Landgericht selbst die Zwangsversteigerung angeordnet. Dagegen hat die Schuldnerin Vollstreckungserinnerung eingelegt, die das Landgericht mit dem angefochtenen Beschluss zur374ckgewiesen hat. Dagegen wendet sich die Schuldnerin mit der von dem Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zur374ckweisung der Gl344ubiger beantragt. II. Das Beschwerdegericht meint, die Anordnung der Zwangsversteigerung scheitere nicht daran, dass die Schuldnerin nicht als Alleineigent374merin im Grundbuch eingetragen ist. Das Grundbuch sei n344mlich unrichtig. Der Gl344ubi-ger sei aufgrund der Abschichtungsvereinbarung mit der Schuldnerin vom 8. September 1992 kraft Gesetzes aus der Erbengemeinschaft ausgeschieden. Das ergebe sich eindeutig aus dem erw344hnten Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. Februar 2000. Einer vorherigen Berichtigung des Grund-buchs bed374rfe es nicht. In einem Fall wie dem vorliegenden sei die f374r die Voll-streckung gegen den Erben des Erblassers in 247 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG vorgese-hene Ausnahmeregelung entsprechend anzuwenden. 3 - 4 - III. 4 Diese Erw344gungen halten im Ergebnis einer 334berpr374fung stand. 5 1. Das Rechtsmittel ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwide-rung statthaft und auch sonst zul344ssig. a) Gegen die Zur374ckweisung der Vollstreckungserinnerung nach 247 766 ZPO durch das Beschwerdegericht ist nicht die sofortige Beschwerde nach 247 793 ZPO, sondern nach Ma337gabe von 247 574 ZPO die Rechtsbeschwerde ge-geben. 6 aa) Welches Rechtsmittel der Schuldner gegen die Anordnung einer Zwangsvollstreckungsma337nahme durch das Beschwerdegericht einlegen kann, wird allerdings unterschiedlich beurteilt: Nach herrschender Meinung stellt eine solche Anordnung des Beschwerdegerichts nur dann eine rechtsbeschwerdef344-hige Entscheidung dar, wenn der Schuldner zuvor angeh366rt worden ist (vgl. in-soweit BGH, Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 104/04, NZI 2004, 447 f.; OLG K366ln, NJW-RR 1992, 894; Musielak/Lackmann, ZPO, 6. Aufl., 247 766 Rn. 11). Fehlt es - wie im vorliegenden Fall - an einer vorherigen Anh366rung des Schuld-ners, handelt es sich nach dieser Ansicht der Sache nach nicht um eine "Ent-scheidung", sondern um die Vornahme einer Vollstreckungshandlung, gegen die die Vollstreckungserinnerung nach 247 766 ZPO gegeben ist (OLG Braun-schweig, JW 1924, 421; OLG Hamm, MDR 1975, 938; LG Wiesbaden, JW 1936, 1394; M374nchKomm-ZPO/K. Schmidt, 3. Aufl., 247 766 Rn. 18; Stein/Jonas/ M374nzberg, ZPO, 22. Aufl., 247 766 Rn. 10; Wieczorek/Sch374tze/Salzmann, ZPO, 3. Aufl., 247 766 Rn. 55; Pohle, JW 1936, 1395; Schulz, JW 1924, 421, 422). 334ber diese habe das Beschwerdegericht selbst zu entscheiden (aM insofern Wieczo- 7 - 5 - rek/Sch374tze/Salzmann, aaO: Vollstreckungsgericht). Nach der Gegenauffas-sung (OLG Darmstadt, Hess. Rspr. 11 [1911] S. 122, 123; BayObLG, Bay-ObLGZ XIII [1892] 334, 336 f.; Thomas/Putzo/H374337tege, ZPO, 31. Aufl., 247 766 Rn. 29) ist gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts nur die Rechtsbe-schwerde nach Ma337gabe von 247 574 ZPO gegeben. Darauf, ob der Schuldner vorher angeh366rt worden ist oder nicht, kommt es nach dieser Auffassung nicht an. bb) Der Senat folgt im Ansatz der herrschenden Meinung. 8 (1) W344re gegen die Anordnung der Zwangsversteigerung oder einer an-deren Zwangsvollstreckungsma337nahme durch das Beschwerdegericht stets nur die Rechtsbeschwerde gegeben, m374sste dem Schuldner vor der Anordnung der Zwangsvollstreckungsma337nahme durch das Beschwerdegericht in jedem Fall rechtliches Geh366r gew344hrt werden. Sonst k366nnte sich der Schuldner rechtliches Geh366r nur verschaffen, wenn ein Zulassungsgrund vorliegt und das Beschwer-degericht die Rechtsbeschwerde deshalb zul344sst. Den Schuldner stets vor der Anordnung einer Zwangsvollstreckungsma337nahme anzuh366ren, w344re aber mit den Vorgaben des Zwangsvollstreckungsrechts nicht zu vereinbaren und auch in der Sache unzweckm344337ig. Beantragt der Gl344ubiger z.B. den Erlass eines Pf344ndungs- und 334berweisungsbeschlusses, hat das Vollstreckungsgericht den Schuldner nach 247 834 ZPO nicht anzuh366ren, um ihm keine Gelegenheit zu ge-ben, den Erfolg der Pf344ndung zu vereiteln. Daran 344ndert es nichts, wenn das Vollstreckungsgericht den Antrag auf Erlass eines Pf344ndungs- und 334berwei-sungsbeschlusses zur374ckweist und der Gl344ubiger gezwungen ist, den Erlass im Wege der sofortigen Beschwerde bei dem Beschwerdegericht durchzusetzen. Denn seine Beschwerde ist begr374ndet, wenn das Vollstreckungsgericht den 9 - 6 - beantragten Pf344ndungs- und 334berweisungsbeschluss zu erlassen hatte. Das aber setzt nach 247 834 ZPO die Anh366rung des Schuldners gerade nicht voraus. 10 (2) Nichts anders gilt im Ergebnis f374r den hier gegebenen Fall einer An-ordnung der Zwangsversteigerung. Hier besteht zwar ein dem Anh366rungsverbot nach 247 834 ZPO vergleichbares Verbot nicht. Gleichwohl ist die vorherige Anh366-rung des Schuldners bei der Anordnung der Zwangsversteigerung nicht vorge-schrieben, sondern im Gegenteil in aller Regel auch nicht angezeigt (BGH, Be-schluss vom 3. Mai 1984 - IX ARZ 5/84, NJW 1984, 2166, 2167). Denn eine vorherige Anh366rung w374rde die Anordnung der Zwangsversteigerung verz366gern und damit dazu f374hren, dass die durch sie nach 247 20 ZVG bewirkte Beschlag-nahme des Grundst374cks sp344ter eintritt. Dann aber h344tte der Schuldner die M366g-lichkeit, 374ber das Grundst374ck zu verf374gen und die Zwangsversteigerung zu ver-eiteln oder zu erschweren. Auch daran 344ndert sich im Beschwerdeverfahren nichts. (3) Es w344re deshalb auch im Beschwerdeverfahren nicht sachgerecht, den Schuldner vor der Anordnung einer Zwangsversteigerung stets anzuh366ren. Die in diesen F344llen gegebene Vollstreckungserinnerung nach 247 766 ZPO muss dem Schuldner deshalb auch m366glich sein, wenn es zu der Anordnung der Zwangsversteigerung erst im Beschwerdeverfahren gekommen ist. 334ber diese Vollstreckungserinnerung kann sinnvoll nur das Beschwerdegericht selbst ent-scheiden. 11 cc) Damit ist aber die hier entscheidende Frage nicht beantwortet, wel-ches Rechtsmittel gegen die Zur374ckweisung einer Vollstreckungserinnerung des Schuldners durch das Beschwerdegericht gegeben ist. Nicht zweifelhaft ist, dass es sich hierbei um eine "Entscheidung" im Zwangsvollstreckungsverfahren 12 - 7 - handelt. Die Frage kann nur sein, ob diese Entscheidung in der Sache als Ent-scheidung des Vollstreckungsgerichts zu behandeln ist, gegen die die sofortige Beschwerde nach 247 793 ZPO gegeben w344re, oder ob sie eine Entscheidung des Beschwerdegerichts ist, die nur mit der Rechtsbeschwerde nach 247 574 ZPO angegriffen werden kann. Der Senat entscheidet die Frage im zweiten Sinn. Das Beschwerdegericht ist zur Entscheidung 374ber die Vollstreckungser-innerung berufen, weil es selbst die Zwangsvollstreckungsma337nahme - nicht etwa als Vollstreckungsgericht, sondern als Beschwerdegericht (vgl. 247 101 Abs. 1 ZVG) - angeordnet hat. Deshalb handelt es sich auch bei der Zur374ckweisung einer Vollstreckungserinnerung gegen diese Vollstreckungsma337nahme um eine Entscheidung des Beschwerdegerichts, die nach n344herer Ma337gabe von 247 574 ZPO mit der Rechtsbeschwerde angegriffen werden kann. 13 b) Die danach statthafte Rechtsbeschwerde ist auch form- und fristge-recht erhoben und begr374ndet worden. 14 2. Das Rechtsmittel ist aber unbegr374ndet. Das Beschwerdegericht hat die Zwangsversteigerung zu Recht angeordnet. 15 a) Die Anordnung der Zwangsversteigerung scheitert nicht daran, dass die Schuldnerin nicht als Alleineigent374merin im Grundbuch eingetragen ist. 16 aa) Richtig ist allerdings, dass eine Zwangsversteigerung nach 247 17 Abs. 1 ZVG nur angeordnet werden darf, wenn der Schuldner als (Allein-) Ei-gent374mer im Grundbuch eingetragen oder wenn er Erbe des eingetragenen Eigent374mers ist. Keine dieser beiden Alternativen liegt hier vor. Die Schuldnerin 17 - 8 - ist selbst nicht als Alleineigent374merin eingetragen. Eingetragen ist auch nicht mehr der fr374here Erblasser. Vielmehr sind die Beteiligten als dessen (urspr374ng-liche) Erben in Erbengemeinschaft eingetragen. Eine solche Fallgestaltung wird nach dem Wortlaut der Vorschrift von 247 17 ZVG nicht erfasst. Die aus den bei-den Beteiligten bestehende im Grundbuch noch eingetragene Erbengemein-schaft ist aber kraft Gesetzes durch Abschichtung mit der Folge erloschen, dass die Schuldnerin jetzt materiell-rechtlich Alleineigent374merin des Grundst374cks ist. Auf eine solche Fallgestaltung ist 247 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG entsprechend anzu-wenden. bb) Das ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung des Beschwer-degerichts nicht schon daraus, dass dieser Fall den 374ber die Sondervorschrift des 247 133 ZVG (Wiederversteigerung) hinaus anerkannten Ausnahmen ent-spr344che. Die in diesem Zusammenhang angef374hrten Beispielsf344lle stellen n344m-lich in der Sache keine Ausnahmen von 247 17 Abs. 1 ZVG dar. Zwar darf die Zwangsversteigerung eines Grundst374cks erfolgen, das Gegenstand eines Flur-bereinigungs- oder Baulandumlegungsverfahrens ist, wenn die Flurbereinigung oder Baulandumlegung materiell-rechtlich abgeschlossen, aber noch nicht im Grundbuch vollzogen ist (OLG Oldenburg, KTS 1975, 239, 240 f.; Stei-ner/Hagemann, ZVG, 9. Aufl., 247 17 Rn. 37 f.; St366ber, ZVG, 19. Aufl., 247 17 Anm. 3.6 und 3.7). Mit der in 247 17 Abs. 1 ZVG behandelten Fragestellung hat das aber nichts zu tun. Denn in diesem Fall geht es nicht um die Identit344t von Gl344u-biger und Schuldner, sondern um die Identit344t des Grundst374cks (OLG Olden-burg, aaO). Auch bei der als weitere "Ausnahme" anerkannten Verurteilung nach 247 11 AnfG bzw. 247 143 InsO (B366ttcher, ZVG, 5. Aufl., 247 17 Rn. 4) handelt es sich in der Sache nicht um eine Abweichung von 247 17 Abs. 1 ZVG. Aner-kannt ist zwar, dass derjenige, der aufgrund anfechtbaren Erwerbs Eigent374mer des Grundst374cks geworden ist, im Anfechtungsprozess nicht zur R374ckauflas- 18 - 9 - sung des Grundst374cks verurteilt werden darf, sondern nur dazu, die Zwangs-vollstreckung in sein Grundst374ck zu dulden (RGZ 50, 121, 124; 56, 142, 144 f.; 67, 20, 22). Wird er aber verurteilt, so ist er Schuldner dieses Duldungstitels und als solcher im Grundbuch eingetragen, wie es 247 17 Abs. 1 ZVG verlangt (so RGZ 56, 142, 144 f.). cc) Im Ergebnis ist dem Beschwerdegericht aber dennoch Recht zu ge-ben. 247 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG ist auf die vorliegende Fallgestaltung entsprechend anwendbar, weil es sich um eine erbgangs344hnliche Gesamtrechtsnachfolge handelt. 19 (1) Mit der Regelung in 247 17 Abs. 1 ZVG will der Gesetzgeber verhin-dern, dass die Zwangsversteigerung eines schuldnerfremden Grundst374cks an-geordnet wird (Denkschrift zum ZVG in Hahn/Mugdan, Die gesammelten Mate-rialien zu den Reichs-Justizgesetzen Band 5, 1897, S. 39). 247 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG enth344lt aber eine Ausnahme f374r den Erben, die inhaltlich der Ausnahme entspricht, die 247 40 GBO f374r das Erfordernis der Voreintragung des Betroffenen vorsieht (Steiner/Hagemann, aaO, 247 17 Rn. 1). Wie im formellen Grundbuch-recht braucht der Schuldner, der Erbe des eingetragenen Eigent374mers ist, nicht im Grundbuch eingetragen zu sein. Der Gesetzgeber war, was er allerdings nur f374r die Ausnahme in der heutigen Vorschrift des 247 40 GBO n344her ausgef374hrt hat (Denkschrift zur GBO in Hahn/Mugdan, aaO, S. 164 zu 247 39 GBO-E), der 334ber-zeugung, den Beteiligten unn366tige Kosten ersparen zu k366nnen, weil die vorheri-ge Eintragung der Erben weder zur Vereinfachung der Grundbuchf374hrung noch durch Interessen Dritter geboten sei. Diesen Gedanken hat er mit 247 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG auf die Anordnung der Zwangsversteigerung 374bertragen. 20 - 10 - (2) Im Grundbuchrecht ist anerkannt, dass eine Ausnahme von dem Prinzip der Voreintragung des Betroffenen nicht nur in dem speziell in 247 40 Abs. 1 GBO geregelten Fall des Erben, sondern auch beim Erbeserben und anderen F344llen einer erbgangsgleichen Gesamtrechtsnachfolge geboten ist. Die im Grundbuchrecht entstehende L374cke wird durch eine entsprechende Anwen-dung von 247 40 GBO geschlossen. Die gleiche L374cke ergibt sich auch bei 247 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG. Sie h344tte der Gesetzgeber, h344tte er das Problem erkannt, in gleicher Weise geschlossen. Er hat 247 17 ZVG der Regelung im formellen Grundbuchrecht nachgebildet und f374r das Zwangsversteigerungsverfahren das gleiche Regelungsmuster gew344hlt. Diese Parallelit344t l344sst sich nur erhalten, wenn die bei 247 40 GBO anerkannten Ausnahmen im Zwangsversteigerungs-recht nachvollzogen werden. 21 (3) Im Grundbuchrecht ist weiter anerkannt, dass dem in 247 40 GBO dem Wortlaut nach nur geregelten Erbfall andere Gesamtrechtsnachfolgen gleich-stehen, wenn sie erbgangsgleich ausgestaltet sind. In diesem Sinne sind aner-kannt der Anfall des Vereins- oder Stiftungsverm366gens an den Fiskus nach 247247 46, 88 BGB (KG, JFG 1, 289, 292; Meikel/B366ttcher, GBO, 10. Aufl., 247 40 Rn. 15), der 334bergang des Verm366gens inl344ndischer Rechtstr344ger durch Um-wandlung, Verschmelzung oder Spaltung nach dem Umwandlungsgesetz (H374-gel/Zeiser, GBO, 247 40 Rn. 7), der 334bergang des Verm366gens eines Ehegatten in gemeinschaftliches Eigentum aufgrund der Vereinbarung einer G374tergemein-schaft (KG, JFG 1, 289, 292 f.; H374gel aaO Rn. 5) oder gesetzliche Eigentums-374berg344nge etwa nach 247 2 Abs. 2 BImAG (OLG Schleswig, DNotZ 2006, 768, 769). 22 (4) Ein solcher gesetzlicher Verm366gens374bergang ist auch hier gegeben. Die Erbengemeinschaft der Beteiligten besteht nicht mehr. Sie ist vielmehr da- 23 - 11 - durch aufgel366st worden, dass die Parteien eine Abschichtungsvereinbarung getroffen haben. Diese Abschichtungsvereinbarung hat nicht zu einer rechtsge-sch344ftlichen Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft gef374hrt, die von 247 40 GBO nicht erfasst w344re (vgl. OLG D374sseldorf, MittBayNot 2007, 245, 246 zu 247 60 Abs. 4 KostO) und damit auch keine entsprechende Anwendung von 247 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG rechtfertigen w374rde. Vielmehr hat diese Abschichtungsver-einbarung dazu gef374hrt, dass die Erbengemeinschaft kraft Gesetzes erloschen und die Schuldnerin alleinige Eigent374merin der Nachlassgegenst344nde gewor-den ist (BGH, Urteil vom 21. Januar 1998 - IV ZR 346/96, BGHZ 138, 8, 11, 13). Damit aber liegt eine dem Erbfall gleiche Verm366genssukzession vor, die eine entsprechende Anwendung von 247 17 Abs. 1 Fall 2 ZVG rechtfertigt. dd) Dieser Verm366gens374bergang ist nach 247 17 Abs. 3 ZVG durch Urkun-den nachzuweisen. Das ist hier durch Vorlage einer Ausfertigung des erw344hn-ten Urteils vom 24. Februar 2000 geschehen. Diesem Urteil hat das Beschwer-degericht zu Recht entnommen, dass die Parteien eine Abschichtungsvereinba-rung geschlossen haben, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs zu einem Erl366schen einer zweigliedrigen Erbengemeinschaft kraft Geset-zes f374hrt. 24 b) Der Zwangsversteigerung steht damit auch nicht 247 1197 Abs. 1 BGB entgegen. Danach darf der Inhaber einer Grundschuld aus dieser nicht vollstre-cken, solange er Eigent374mer des Grundst374cks ist. Das ist der Gl344ubiger aber nicht mehr, weil die urspr374nglich bestehende Erbengemeinschaft aufgel366st und die Schuldnerin jetzt Alleineigent374merin des Grundst374cks ist. 25 c) Die Anordnung der Zwangsversteigerung scheitert schlie337lich auch nicht an 247247 1148, 1192 Abs. 1 BGB. Danach gilt zwar bei der Verfolgung des 26 - 12 - Rechts aus einer Grundschuld zugunsten des Gl344ubigers derjenige als Eigen-t374mer, der im Grundbuch als Eigent374mer eingetragen ist. Diese Fiktion gilt aber nur zugunsten des Gl344ubigers. Sie hindert ihn nicht, die Vollstreckung aus der Grundschuld gegen denjenigen zu betreiben, dem das Grundst374ck tats344chlich geh366rt (PWW/Waldner, BGB, 5. Aufl., 247 1148 Rn. 1). IV. Die Kostenentscheidung erfolgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. Die Norm ist an-wendbar, da sich die Beteiligten beim Streit um die Anordnung der Zwangsver-steigerung in der Regel und so auch hier wie in einem kontradiktorischen Ver-fahren gegen374berstehen (Senat, Beschluss vom 25. Januar 2007 - V ZB 125/05, BGHZ 170, 378, 381 Rn. 8) 27 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Roth Vorinstanzen: AG Calw, Entscheidung vom 7.01.2008 - 2 K 7/07 - LG T374bingen, Entscheidung vom 17.11.2009 - 5 T 56/08 -
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