BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 219/11 v om 12. Juli 2012 in de r Grundbuchsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 88; GBO § 22 Abs. 1, § 29 Abs. 1 Ist eine von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre erfasste Sicherungshypothek erlosch en, bedarf es zu deren Löschung im Grundbuch entweder der Bewilligung des Gläubigers oder eines den in § 29 Abs. 1 GBO genannten Anforderungen genüge n- den Unrichtigkeitsnachweises; eine Bescheinigung des Insolvenzgerichts über den Zeitpunkt des Eingangs des Antrags, aufgrund dessen das Insolvenzverfahren eröf f- net wurde, ist kein solcher Nachweis. BGH, Beschluss vom 12. Juli 2012 - V ZB 219/11 - OLG Stuttgart Notariat II - Grundbuchamt - Schwäbisch Gmünd 2 Der V. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat am 12. Juli 2012 durch den Vo r- sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger , die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt Räntsch und die Richterin nen Dr. Brückner und Weinland beschl ossen : Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgericht s Stuttgart vom 30. August 2011 wird auf Kosten des Beteiligten zu 1 zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 6.262 . Gründe: I. Der Beteiligte zu 1 ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren, das am 9. März 2011 über da s Vermögen des Beteiligten zu 6 eröffnet wur de. Zu der Insolvenzmasse gehören die im Eingang dieses Beschlusses bezeichneten Grundstü cke, die zwischen dem 18. Februar 2008 und dem 13. August 2010 zugunsten der Beteiligten zu 2 bis 5 mit fünf Zwangs siche rungs hypotheken b e- lastet wurden. 1 3 Der Beteiligte zu 1 beantragte de ren Löschung. Dem Antrag waren die U rkunde über seine Verwalterbestellung und der B eschluss über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beigefügt . Darüber hinaus legte er eine Bestätigun g des Insolvenzgerichts vor, wonach das Insolvenzverfahren aufgrund eines am 30. Januar 2008 eingegangenen Antrags eröffnet worden war . Die Beteiligten zu 2 und 3 widersprachen gegenüber dem Grundbuchamt der Löschung. Das Grundbuchamt hat dem Beteiligte n zu 1 im Wege einer Zwische n- verfügung - soweit hier von Interes se - auf gegeben , die Löschungsbewilligu n- gen der Gläubiger sowie die Zustimmung des Eigentümers zu den Löschungen in grundbuchmäßiger Form vor zulegen. Die da gegen gerichtete Beschwerde ist erfo lglos geblieb en. Mit der zugelassenen Rechtsbe schwerde verfolgt der Bete i- ligte zu 1 den Löschungsa ntrag weiter. II. Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in ZIP 2011, 1876 veröffentlicht ist, erachtet zur Löschung der H ypotheken die Vorlage entsprechender B ewilligungen der Gläubiger gemäß § 19 GBO als erforderlich. Diese würden im Hinblick dar auf , dass eine aufgrund der insolvenzrechtlichen Rückschlagsper re nach § 88 InsO unwirksame Zwangs sicherungs hypothek u n- ter bestimmten Vorausset zungen wieder wirksam werde, in ihren Rechten b e- troffen, weshalb der Unrichtigkeitsnachweis gemäß § 22 GBO für die Lö schung nicht genüg end sei. Nach § 27 Satz 1 GBO bedürfe es überdies der Zusti m- mung des Eigentümers. Das hält einer rechtlichen Nachprüfu ng nur im Ergebnis stand. 2 3 4 5 4 III. Die gemäß § 78 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist un begründet. 1. Zu Unrecht nimmt das Beschwerdegericht allerdings an , dass die L ö- schung eine r von der insolvenzrechtlichen Rücksc hlagsperre nach § 88 In sO erfasste n Zwangs sicherungs hypothek (§ 867 ZPO) im Grundbuch stets die B e- willigung des Gläubigers voraussetzt. a) Nicht zu beanstanden ist der materiell - rechtliche Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Na ch § 88 InsO wird eine Z wangs sicherungs hypothek , die ein Insol venzgläubiger in dem letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzver fahrens oder zu einem späteren Zeitpunkt im Wege der Zwang s- vollstreckung an dem zur Insolvenz masse gehörenden Grundbesitz des Schuldners e rlangt hat, mit der Eröffnung des Insolvenzv erfahrens unwirksam. Rechtsfolge d ies er sog. Rückschlagsperre ist das Erlöschen der H ypothek (BGH, Urteile vom 3. August 1995 - IX ZR 34/95, BGHZ 130, 347, 353 [zu § 7 Abs. 3 Satz 1 GesO] und vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74, 78 Rn. 16). b) Das Be schwerde gericht hat ferner richtig erkannt, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine nach § 88 InsO erloschene Zwang ssicherungs hypothek , wenn sie noch im Grundbuch eingetragen ist, wie der neu entstehen kann , allerdings nur mit entsprechend verändertem Rang ; Voraussetzung hierfür ist, dass der Insolvenzverwalter das be lastete Grun d- stück frei gibt oder das Insolvenzverfahren ohne Verwertung des Grundstücks 6 7 8 9 5 aufgehoben wird (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74, 80 Rn. 20 ff. sowie Beschluss vom 19. Mai 2011 - IX ZB 284/09, ZIP 2011, 1372, 1373 Rn. 11). c ) Die se Rechtsprechung ist im Schrifttum auf Kritik gestoßen . Ihr wird im Wesentlichen entgegen gehalten, dass das Grundbuch seine Funktion, im Inter - esse des Rechtsverkehrs eindeutig und zweifelsfrei über die Rechtslage Au s- kunft zu erteilen, nicht erfüllen könne, sofern die Grundbucheintragung anstelle der erloschenen eine erst später mit verändertem Rang (wieder - ) entstandene Zwangs sicherungs hypothek verlautbare; daran änderten auch die von dem Bundesgerichtshof (Urteil vom 19. Januar 2006 - IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74, 82 Rn. 24) für geboten erachteten Rangvermerke nichts (vgl. etwa Demharter, Rpfleger 2006, 256, 257; Alff/Hintzen, ZInsO 2006, 481, 482; Bött cher, NotBZ 2007, 86, 88). d) Ob dieser Einwand zutrifft, kann dahinstehen. E ntgegen der Auffa s- sung des Beschwerdegerichts führt die Möglichkeit , dass die Zwangs sich e- rungs hypothek in Zukunft wieder neu entst eht , nicht dazu, dass die durch ihr Erlö schen (zunächst) bewirkte Unrich tigkeit des Grundbuchs nur aufgrund einer B ewilligung des G läubigers nach § 19 GBO beseitigt werden kann. Das Grun d- buch ist vielmehr auch dann zu berichtigen, wenn seine Unrichtigkeit im Sinne von § 22 GBO nachgewiesen wird (OLG Köln, ZIP 2010, 1763, 1765; OLG München, ZIP 2012, 382, 383 ; Hügel/Wilsch, GBO, 2. Aufl., Insolvenzrecht und Grundbuchverfahren Rn. 100; Eckardt in Jaeger, InsO, § 88 Rn. 65; Münc h- Komm - InsO/Breuer, 2. Aufl., § 8 8 Rn. 23; aA Bestelmeyer, Rpfleger 2006, 387, 388 ) . 10 11 6 aa) Auf welchem Weg die Löschung ein er von der insolvenzrechtlichen Rückschlagsperre erfassten Zwangs sicherungs hypothek erreicht werden soll , ist im Ausgangspunkt dem Insolvenzverwalter überlassen, der aufgrund der gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf ihn übergegangene n Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Eigentümers (Insolvenzschuldners) die Berichtigung des Grun d- buchs be treibt ( § 13 Abs. 1 Satz 2 GBO; vgl. Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 14 . Aufl., Rn. 88 a) . D er Insolvenzverwalter kann den eingetragenen Inhaber des Grundpfandrechts , notfalls im K lageweg (§ 894 BGB, § 894 ZPO), auf E r- te i lung ei ner Löschungsb ewilligung in Anspruch nehmen ; a lternativ kann er die Berichtigung des Grundbuchs nach § 22 Abs. 1 GBO verlangen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 IX ZR 232/04, BGHZ 166, 74, 81 Rn. 22). Die s setzt allerdings voraus , dass der Unrichtigkeitsn achweis mit den in § 29 GBO als Beweismittel zugelassenen Urkunden erbracht werden kann (dazu noch im Fo l- genden ). Beide Möglichkeiten stehen, wie sich aus § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO ergibt, gleichrangig nebeneinander (OLG Frankfurt, NJW - RR 1996, 14; Me i- kel/Böttcher, GBO, 10. Aufl., § 22 Rn. 94; KEHE/Dümig, Grundbuchrecht, 6. Aufl., § 22 Rn. 6; Schöner/Stöber, aaO, Rn. 360). bb) Die Auffassung des Beschwerdegerichts, dass selbst dann, wenn der Insolvenzverwalter den Unrichtigkeitsnac hweis nach § 22 Abs. 1 GBO zu führen vermag , zur Berichtigung des Grundbuchs (zusätzlich) die Bewilligung des Gläubigers notwendig sein soll, findet in der Grundbuch ordnung keine Stütze (ebenso Lau, EWiR 2012, 29, 30). Sie lässt sich anders als das Beschwerd e- gericht offenbar meint - auch nicht mit ein em rechtlichen Nachteil begründen, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass ihm die Zwan gs sicherungs hypothek nach der Löschung endgültig nicht mehr als Sicherheit zur Verfügung steht und er deshalb Betroffener iSv. § 19 GBO ist . Richtig ist zwar, dass die Vorschrift des § 19 GBO den Vollzug einer Grundbucheintr agung von der Bewilligung 12 13 7 de s jen igen abhängig macht, dessen Recht hierdurch betroffen wird . Das Bewi l- ligungserfordernis erfährt aber für den - hier gegebenen - Fall, dass die Eintr a- gung der Berichtigung des Grundbuchs dient, durch die Regelung des § 22 GBO, bei der es sich um eine Ausnah me von dem das Grundbuchrecht beher r- schenden formellen Konsen sprinzip handelt ( Senat, Beschluss vom 10. März 1976 - V ZB 15/75, BGHZ 66, 341, 345) , ei ne Einschränkung . cc) Eine andere Beurteilung ist nic ht deshalb gerechtfertigt, weil unter den in § 2 3 Abs. 1 GBO und § 24 GBO geregelten Voraussetzungen eine Grundbuchberichtigung aufgrund des Unrichtigkeitsnachweises nicht in B e- tracht kommt. Den Vorschriften liegt zugrunde, dass ein auf Lebenszeit bestel l- tes oder zeitlich befristetes Recht erloschen ist , aus dem jedoch möglicherweise noch Ansprüche auf rückständige Einzelleistungen (etwa Mietzinsen beim Nießbrauch) fortbestehen; sie sollen für eine Übergangszeit grundbuchrechtlich geschützt werden, indem die Löschung des Stammrechts - zur Verhinderung ei nes ansonsten in Betracht kommenden gutgläubigen Erwerbs D ritter gemäß § 892 BGB - von der Bewilligung des Berechtigten oder seines Rechtsnachfo l- gers abhängig ge macht wird (Senat, aaO , S. 346; Güthe/Triebel, GBO, 6. Aufl., § 23 Rn . 2). Diese Erwägungen sin d auf eine nach § 88 InsO unwirksame Zwangs sicherungs hypothek nicht übertragbar, weil dieses Recht in vollem U m- fang erlischt. dd ) Auch die Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) steht der Löschung der H ypothek aufgrund des Unrichtigkeitsnachweises nicht entge gen. Der Gläub i- ger ist im Hinblick darauf, dass die Voraussetzungen für die Neuentstehung des Grundpfandrechts nach der Rechtsprechung des Bundesge richtshofs (s.o. u n- ter b ) von Umständen abhängig sind , die seinem Einfluss entzogen sind, nicht in einer grun drechtlich geschützten Rechtsposition betroffen, die seine Zusti m- 14 15 8 mung zu der Grundbuchberichtigung geboten erscheinen ließe. Im Übrigen werden seine berechtigten B elange dadurch gewahrt, dass ihm das Grun d- buchamt vor der Löschung im Wege des § 22 Abs. 1 GB O rechtliches Gehör zu gewähren hat (Senat, Urteil vom 12. November 2004 - V ZR 322/03, NJW - RR 2005, 315, 316 mwN; OLG Köln, ZIP 2010, 1763, 1765; OLG München, ZIP 2012, 382, 383; Demharter, GBO, 28. Aufl., § 22 Rn. 49). 2. Die Entscheidung ist aber au s einem anderen Grund rich tig , so dass das Rechtsmittel keinen Erfolg hat (§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 74 Abs. 2 F amFG ). Der Unrichtigkeitsnachweis nach § 22 GBO ist in dem hier zu en t- schei denden Fall nicht geführt, weil der Beteiligte zu 1 nicht in der von § 29 GBO gebotenen Form nachgewiesen hat, wann der für den Eintritt der inso l- venzrechtlichen Rückschlagsperre nach § 88 InsO in zeitlicher Hinsicht ma ß- gebliche Eröffnungsantrag (§ 13 InsO) bei dem Insolvenzgericht eingegan gen ist; die Löschung der Zwangs si cherungs hypotheken kann d eshalb nur aufgrund entsprechender Bewilligungen der Beteiligten zu 2 bis 5 nach § 19 GBO erreicht werden. a) Der Nachweis ist erforderlich. Entbehrlich wäre er allerdings dann, wenn zwischen der Eintragung der Zwangs sicherungs hypotheken und der E r- öffnung des Insolvenzverfahrens weniger als ein Monat vergangen wäre. Denn in diesem Fall wäre offenkundig , dass die H ypothek en in dem letzten Monat vor dem Eingang des Eröffnungsantr ags oder nach diesem Antrag eingetragen worden sind , weshalb es nach § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO insoweit keines weit e- ren Nachweises bedürfte (Keller, ZIP 2000, 1324, 1331) . So verhält es sich hier aber nicht. Die H ypotheken sind nach den Feststellungen des Beschwerdeg e- richts zwischen dem 18. Februar 2008 und de m 13. August 2010 und somit länger als einen Monat vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 9. März 16 17 9 2011 in das Grundbuch eingetragen worden. Darauf , ob - wie teilweise vertr e- ten wird - für den Eintritt der Rückschlagsper re auf den Eingang des Eintr a- gu ngsantrags bei dem Grundbuchamt abzustellen ist, sofern bereits zu diesem Zeit punkt alle V oraussetzungen für die Eintragung der Zwangs sicherungs hyp o- thek vorlagen (so etwa FK - InsO/App, 6. Aufl., § 88 Rn. 19; KPB/Lüke , InsO, § 88 Rn. 17 [Stand : August 2010] mwN ; aA OLG Brandenburg, ZInsO 2010, 2097, 2098; LG Berlin, ZIP 2001, 2293; LG Bonn, ZIP 2004, 1374, 1375; Münch Komm - InsO/Breuer, aaO , § 88 Rn. 22; Uhlenbruck, InsO, 13. Aufl., § 88 Rn. 20; Keller, aaO, S. 1329; Raebel, ZInsO 2003, 1124, 1128 ) , kommt es n ach dem vorstehend dargestellten zeitlichen Ablauf nicht an. b) Durch öffentliche Urkunde n ist der Nachweis nicht geführt . Die von dem Beteili gten zu 1 vorgelegte Bescheinigung des Insolvenzge richts vom 21. März 2011, in der das Eingang sdatum des Antr ags mit geteilt wurde , auf den hin da s Insolvenzverfahren eröffnet wurde , stellt k einen für das Grundbuchve r- fahren geeigneten Nachweis dar (aA Volmer, ZfIR 2006, 441 ; wohl auch Bö h- ringer, Rpfleger 2007 , 178, 187 ). Sie erfüllt nicht die Anforderungen, die du rch die - auch im Grund buchrecht heranzuziehende (Senat, Beschluss vom 20. September 1957 - V ZB 19/57, BGHZ 25, 186, 188) - Vorschrift des § 415 Abs. 1 ZPO an eine öffe ntliche Urkunde gestellt werden , weil das Insolvenzg e- richt bei ihrer Erstellung die Gre nzen der ihm zugewiesenen Befugnisse übe r- schritten hat. Dem Insol venzgericht kommt nicht die Aufgabe zu , den Eingang des der Insolvenzeröffnung zugrunde liegenden A ntrag s gegenüber dem Grundbuchamt zu be scheinigen (OLG München, ZIP 2010, 1861, 1862; Böt t- ch er, NotBZ 2007, 86, 89; NotBZ 2011, 417, 418; Keller, ZfIR 2006, 499, 501 und FGPrax 2010, 278 , 279 ). 18 10 aa) Das ergibt sich aus einem Vergleich mit der Rechtslage bei der I n- solvenzanfechtung, so weit es für die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung in zeit licher Hinsicht - wie regelmäßig (vgl. §§ 130 ff. InsO) - ebenfalls auf den Eingang des Eröffnungsantrags bei dem Insolvenzgericht ankommt. Nach § 139 Abs. 2 Satz 1 InsO erweist sich, sofern mehrere Eröffnungsanträge gestellt wurden, der erste zulässige un d begründete Antrag als maßgeblich, selbst wenn das Insolvenzverfahren aufgrund eines späteren Antrags eröffnet wurde . Diesen Antrag zu bestimmen, ist indes nach der Systematik der Insolvenzor d- nung nicht Aufgabe des Insolvenzgerichts, sondern des über die Anfechtung s- klage entscheidenden Prozessgerichts . Dem entspricht es, dass eine Bindung des Prozessgerichts an die Rechtsauffassung des Insolvenzgerichts nur au s- nahmsweise bejaht wird, wenn nämlich in dem Eröffnungsbeschluss - was a l- lerdings nicht erforderli ch ist (vgl. § 27 Abs. 2 InsO) und hier auch nicht der Fall war - auf den zugrunde liegenden An trag Bezug genommen wird und vor di e- sem Antrag keine weiteren Anträge gestellt wurden (MünchKomm - InsO/Kirchhof, aaO, § 139 Rn. 8, 10; Uhlenbruck/Hirte, aaO, § 13 9 Rn. 4; Kreft, InsO, 6. Aufl., § 139 Rn. 9 mwN). bb ) Nichts anderes kommt für die insolvenzrechtliche Rückschlagsper re in Betracht , weil die se der Insolvenzanfechtung sachlich zuzuordnen ist (Eckardt in Jae ger, aaO , § 88 Rn. 6; Kreft/ Kayser, aaO, § 88 Rn. 5; Uhlen bruc k, aaO, § 88 Rn. 1) und sich zudem die Beurteilung, ob die beanstandete Sich e- rung des I nsolvenzgläubigers innerhalb der Monatsfrist vor dem Eingang des Eröffnungsantrags erlangt wurde, gemäß § 139 Abs. 1 InsO nach demselben Maßstab wie b ei der Insolvenzanfechtung richtet . Der für den Eintritt der Rüc k- schlagsperre maßgebliche Eröffnungsantrag ist daher - wie dort - im Streitfall durch das Prozessgericht zu bestimmen . Das Insolvenzgericht ist hierzu nicht 19 20 11 befugt . E iner gleichwohl ausge stellte n Bescheinigung kommt deshalb nach § 415 Abs. 1 ZPO nicht die Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde zu. cc ) Hierfür spricht au ch die Entstehungsgeschichte der Insolvenzor d- nung . Zwar sah der Regierungsentwurf für den Fall, dass mehrere Eröffnung s- anträ ge gestellt wurden, ein auf den Antrag des Insolvenzverwalters durchz u- führendes Verfahren vor, in dem der für die Insolvenzanfechtung maßgebli che Eröffnungsa ntrag durch das Insolvenzgericht festge stellt werden sollte (§ 158 RegE - InsO; BT - Drs. 12/2443, S. 3 4, 166). Die Regelung wurde jedoch aufgrund der Kritik des Rechtsausschusses an der mit einem solchen Verfahren für das Insolvenzgericht verbundenen Mehrbelastung nicht übernommen (vgl. BT - Drs. 12/7302, S. 174). dd ) Die vorstehenden Erwägungen beanspru chen auch dann Geltung , wenn was aus der hier vorgelegten Bescheinigung allerdings nicht hervo r- geht lediglich ein einziger Eröffnungsantrag ge stellt wurde. Zwar stellt in di e- sem Fall eine Bescheinigung des Insolvenzgerichts darüber, wann der Antrag ein gegangen ist, der Sache nach lediglich eine Auskunft dar, weil sich eine rechtliche Bewertung, auf welchen von mehreren Anträgen nach § 139 Abs. 2 Satz 1 InsO für die Fristberechnung abzustellen ist, erübrigt. Auch insoweit lässt sich der Insolvenzordnung aber nicht entnehmen, dass die Erteilung derartiger, zu dem Gebrauch im Grundbuchv erfahren bestimmter Auskünfte zu den dem Insolvenzgericht zugewiesenen Aufgaben zählt (ebenso Keller, ZfIR 2006, 499, 502) . 3. Zu Recht hat das Beschwerdegericht nach § 2 7 Satz 1 GBO die Z u- stimmung des Eigentümers zu der beantragte n Löschung für erforderlich erac h- tet. Die Zustimmung ist nicht nach § 27 Satz 2 GBO entbehrlich, weil die U n- 21 22 23 12 ric h tigkeit des Grundbuchs , wie ausgeführt, nicht nachgewiesen ist. Sie ist im Hinblick darauf, dass über das Vermögen des Eigentümers das Insolvenzve r- fahren eröffnet ist, gemäß § 80 Abs. 1 InsO durch den Insolvenzverwalter zu erk lären (vgl. Meikel/Böttcher, aaO , § 27 Rn. 84; Lemke /Zimmer/Hirche , Imm o- bilienrecht, § 27 GBO Rn. 9). Dessen Ber ichtigungs an trag vermag die Zusti m- mung sollte sie überhaupt darin gesehen werden können nicht zu ersetzen, weil d er Antrag nicht den in § 29 Abs. 1 Satz 1 GBO ge nannten Formanford e- rungen genügt (vgl. § 30 GBO). 13 IV. Die Kostenentscheidu ng folgt a us § 84 FamFG . Die Wertfestsetzung b e- ruht auf § 131 Abs. 4 KostO i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO . Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Brückner Weinland Vorinstanzen: Notariat II - Grundbuchamt - Schwäbisch Gmünd, Entscheidung vom 05.07.2011 - II GR G 248/11 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.08.2011 - 8 W 310/11 - 24
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