BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSV ZB 22/03 vom2. Oktober 2003in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja ZPO §§ 42, 139; BGB § 214Weist der Richter nach Widerspruch gegen einen Mahnbescheid den Beklagten mitder Zustellung der Anspruchsbegründungsschrift darauf hin, daß der Anspruch ver-jährt sei, besteht Grund, ihn abzulehnen; dasselbe gilt, wenn der Hinweis zwar anden Kläger gerichtet, aber auch dem Beklagten zuzustellen ist.BGH, Beschl. v. 2. Oktober 2003 - V ZB 22/03 - LG Dessau AG Zerbst - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 2. Oktober 2003 durch denVizepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf,Dr. Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntschbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin werden die Beschlüsseder 1. Zivilkammer des Landgerichts Dessau vom 24. Februar2003 und des Amtsgerichts Zerbst vom 24. Januar 2003 aufgeho-ben.Das Ablehnungsgesuch gegen den Richter am AmtsgerichtS. wird für begründet erklärt.Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens beträgt 800 Gründe: I.Mit einem dem Beklagten am 26. Oktober 2002 zugestellten Mahnbe-scheid hat die Klägerin Herausgabe von Nutzungsentgelt nach den Vorschrif-ten über das Sachenrechtsmoratorium (Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 4 und Satz 8EGBGB) geltend gemacht. Nach Widerspruch hat das Amtsgericht im schriftli-chen Vorverfahren dem Beklagten die Anspruchsbegründungsschrift und einebeglaubigte Abschrift folgenden, an den Kläger ergangenen Hinweises zuge-stellt: - 3 -"Der Anspruch nach Satz 4 dürfte gemäß Satz 7 verjährt sein,wenn der Beklagte die Einrede der Verjährung erhebt."Der Beklagte, der zunächst nur Einwendungen gegen das Bestehen derAnsprüche erhoben hatte, berief sich in der Folge auch auf Verjährung. DieKlägerin hat den Amtsrichter wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt.Das Ablehnungsgesuch ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Landgericht zu-gelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Klägerin ihr Ablehnungsgesuchweiter.II.Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) und auchim übrigen zulässig. In der Sache hat sie Erfolg.1. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet wegen Besorgnis der Befangenheit dieAblehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Mißtrauen gegendie Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Maßgeblich ist, ob aus derSicht der den Richter ablehnenden Partei bei vernünftiger Würdigung allerUmstände Anlaß gegeben ist, an dessen Unvoreingenommenheit und objekti-ver Einstellung zu zweifeln (st. Rspr. BGHZ 77, 70, 72; BGH, Urt. v.15. Dezember 1994, I ZR 121/92, NJW 1995, 1677, 1679; zu § 19 BVerfGG:BVerfGE 20, 1, 5; 102, 122, 125). Kriterium für die Unparteilichkeit des Richtersist die Gleichbehandlung der Parteien. Der Ablehnung setzt er sich aus, wenner, ohne Stütze im Verfahrensrecht, die Aequidistanz zu den Parteien aufgibtund sich zum Berater einer Seite macht. Bei der materiellen Prozeßleitung, zuder die in § 139 ZPO vorgesehenen Erörterungen, Fragen und Hinweise zäh- - 4 -len (vgl. auch §§ 136 Abs. 3, 141, 279 Abs. 3 ZPO), hat er, soweit für besonde-re Verfahrensarten nichts Abweichendes bestimmt ist (für Familiensachen vgl.§§ 616, 617 ZPO), das Verfügungsrecht der Parteien über das Streitverhältnisund deren alleinige Befugnis zur Beibringung des Prozeßstoffes zu respektie-ren. Es ist ihm deshalb verwehrt, auf die Einführung selbständiger, einen ge-setzlichen Tatbestand eigenständig ausfüllender Angriffs- und Verteidigungs-mittel (vgl. § 146 ZPO) in den Prozeß hinzuwirken. Dies gilt für weitere Klage-gründe (BGHZ 7, 208, 211; Senatsurteil vom 16. Juli 1999, V ZR 56/98, WM1999, 1891, 1893, jeweils für die Klageerweiterung), für die Ausübung von Ge-staltungsrechten (Senat aaO), aber auch für Leistungsverweigerungsrechte(BGH, Urteil vom 18. November 1968, II ZR 152/67, NJW 1969, 691, 693 fürdas Zurückbehaltungsrecht).2. Die Verjährung berührt nach der Konzeption des Bürgerlichen Ge-setzbuchs den anspruchsbegründenden Tatbestand und mithin das Bestehendes Rechts des Gläubigers nicht. Ihr Eintritt verschafft dem Schuldner vielmehrein Gegenrecht, nämlich die Befugnis, die Leistung zu verweigern (§ 214Abs. 1 BGB). Die Geltendmachung des Gegenrechts, die Erhebung der Einre-de der Verjährung, ist eine geschäftsähnliche Handlung des sachlichen Rechts(allg. M., vgl. statt aller MünchKomm-BGB/Grothe, 4. Aufl. § 222 Rdn. 3). Siesetzt die Bekundung des Willens des Schuldners voraus, die Leistung endgül-tig zu verweigern und dies - jedenfalls dem Sinne nach - mit dem Ablauf derVerjährungsfrist zu begründen. Bevor dies geschehen ist, steht dem Verlangendes Gläubigers auf Erbringung der Leistung nichts entgegen. Im Rechtsstreithat deshalb, auch wenn die verjährungsbegründenden Umstände vom Klägerselbst vorgetragen werden, auf Antrag Versäumnisurteil gegen den ausgeblie-benen Beklagten zu ergehen (§ 331 Abs. 2 ZPO). An dieser Konzeption (bisher - 5 -§ 222 BGB) hat der Gesetzgeber bei der Novellierung des Verjährungsrechtsdurch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz festgehalten. Überlegungen zurZweckmäßigkeit der Einredelösung (Nachweise bei Stein/Jonas/Leipold, ZPO,21. Aufl., § 139 Rdn. 24a; aus der Sicht des § 42 Abs. 2 ZPO vgl. auch Feiber,Anm. zu BGH, Urteil vom 12. November 1997, IV ZR 214/96, LM ZPO § 42Nr. 7 und Deubner, JuS 1998, 249, 250) erübrigen sich daher. Zu Unrechtmeint mithin das Beschwerdegericht, der Amtsrichter habe sich mit seinemHinweis auf die Wiedergabe der materiellen Rechtslage beschränkt. Seineprozeßleitende Verfügung führte dem Beklagten vielmehr die Möglichkeit vorAugen, durch eine geschäftsähnliche Handlung die bestehende, für das Ge-richt verbindliche Rechtslage zum Nachteil des Klägers und zu seinen eigenenGunsten zu verändern. Ein solcher Hinweis wirkt wie eine Aufforderung, dieEinrede auch zu erheben.3. Für den Hinweis bietet § 139 ZPO keine Grundlage. Der Bundesge-richtshof hat zwar bisher die Frage, ob das Gericht nach dieser Vorschrift denAnspruchsgegner auf die Möglichkeit hinweisen darf, sich mit der Einrede derVerjährung zu verteidigen (zum Streitstand in Rechtsprechung und Literaturvgl. Musielak/Stadler, ZPO, 3. Aufl. §139 Rdn. 9 mit Fn. 64), noch nicht aus-drücklich entschieden. Die Verneinung des Rechts, auf ein vorübergehendesLeistungsverweigerungsrecht (Zurückbehaltungsrecht) aufmerksam zu machen(oben zu 1.), nimmt die Entscheidung aber im Grundsatz vorweg. Der Gesetz-geber hat sich mit der Neufassung des § 139 ZPO durch das Zivilprozeßre-formgesetz diesen Standpunkt zu eigen gemacht. Die neuen Regeln der mate-riellen Prozeßleitung sehen nach Wortlaut und Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/4722, S. 77) davon ab, den Gerichten inhaltlich engere oder detail-liertere Vorgaben zu machen als das bisherige Recht. § 139 Abs. 1 ZPO hebt - 6 -danach zwar insgesamt hervor, daß das Gericht im offenen Gespräch mit denParteien die entscheidungserheblichen rechtlichen und tatsächlichen Ge-sichtspunkte erörtern und auf eine allseits sachdienliche Verfahrensführunghinwirken soll. Er beläßt es jedoch bei dem Grundsatz, daß es nicht Aufgabedes Gerichts ist, durch Fragen oder Hinweise neue Anspruchsgrundlagen, Ein-reden oder Anträge einzuführen, die in dem streitigen Vortrag der Parteiennicht zumindest andeutungsweise bereits eine Grundlage haben. Das Ausblei-ben von Hinweisen, für die danach kein Raum besteht, macht eine Entschei-dung auch nicht überraschend im Sinne des § 139 Abs. 2 ZPO (ausdrücklichzu § 139 Abs. 2 der Referentenentwurf des BMJ, Stand 23. Dezember 1999,Entwurfsbegründung S. 109). Hiermit weicht der Senat nicht von der vom IV.Zivilsenat in der Entscheidung vom 12. November 1997 (oben zu 2.) zu § 278Abs. 3 ZPO a.F. vertretenen Meinung ab. Der IV. Zivilsenat hat aus der in denGrundzügen § 139 Abs. 2 ZPO entsprechenden Vorschrift nicht die allgemeineBefugnis des Richters hergeleitet, den Anspruchsgegner auf die Möglichkeithinzuweisen, er könne sich mit dem Eintritt der Verjährung verteidigen. Bei demvom IV. Zivilsenat zu beurteilenden Sachverhalt war es vielmehr geboten, dieRevisionsparteien auf eine bestimmte Rechtsprechung hinzuweisen, aus derunübersehbar die Anwendung einer bestimmten Verjährungsvorschrift folgte.Daß der abgelehnte Richter bei den Vergleichsgesprächen in der Revisionsin-stanz auf diese Rechtsfolge hingewiesen hatte, machte ihn nicht befangen.4. Der Senat hat nicht darüber zu befinden, ob andere Vorschriften, etwadie Pflicht, auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht zu sein(§ 278 ZPO), überhaupt, unter welchen Voraussetzungen und wenn ja, in wel-cher Weise, den Hinweis auf die Einrede erlauben. Er hat sich deshalb auchnicht mit der Gesamtheit der in Rechtsprechung und Literatur geführten Dis- - 7 -kussion über das Ablehnungsrecht der Parteien im Falle des Hinweises auf dieVerjährung zu befassen (zum Streitstand vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl.§ 42 Rdn. 27). Im Streitfalle entbehrte der Hinweis jeder in Frage kommendenRechtsgrundlage. Der Richter hat, noch bevor der Beklagte überhaupt Gele-genheit hatte, sich zu äußern, diesem einen Weg aufgezeigt, der nach seinerAuffassung zum Erfolg der Rechtsverteidigung und zum Mißerfolg der Klageführte. Damit hat er sich aus der verständlichen Sicht der Klägerin parteilichgezeigt. Daß der Hinweis unmittelbar gegenüber der Klägerin erfolgte, änderthieran angesichts des Umstandes, daß er nach der Anordnung des Richtersdem Beklagten bekanntzugeben war, entgegen der Auffassung des Beschwer-degerichts, nichts. Ohne Einfluß auf den Erfolg des Ablehnungsgesuches istauch der Umstand, daß der Hinweis inhaltlich unzutreffend war (die Zustellungdes Mahnbescheides hatte die am 8. November 2000 begonnene, zweijährigeVerjährungsfrist des Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 7 gehemmt; § 204 Abs. 1 Nr. 3BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB).5. Der Ablehnungsgrund entfällt nicht deshalb, weil das Verhalten desRichters jedenfalls vertretbar gewesen wäre (zu diesem Gesichtspunkt stattaller Zöller/Vollkommer aaO, Rdn. 27 m.w.N.). Das war nicht der Fall. Im übri-gen ist, wenn man bei der Beurteilung der Befangenheit des Richters auf die-sen Gesichtspunkt abstellen will (dazu auch BGH, Urteil vom 12. November1997, oben zu 2; Beschluß vom 29. November 1995, XII ZR 140/94, BGHRZPO § 42 Abs. 2, Rechtsauffassung 1), zwischen Äußerungen über Rechts-und tatsächliche Fragen im allgemeinen und einem Hinweis darauf, daß einselbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel in den Prozeß eingeführt wer-den könne, zu unterscheiden. Im letzteren Fall müssen, wegen der eklatanten - 8 -Gefahr, von einer Gleichbehandlung der Parteien abzuweichen, an die Vertret-barkeit des Hinweises strenge Anforderungen gestellt werden. Anderenfallswäre es dem Richter an die Hand gegeben, über die Grenzen seiner Neutrali-tätspflicht selbst zu entscheiden. Die danach zu stellenden Anforderungen wä-ren im Streitfall unter keinem Gesichtspunkt erfüllt gewesen.Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
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