BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 221/11 vom 19. Januar 2012 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AufenthG § 62 Abs. 2 Satz 2; FamFG § 26 Die Anordnung der sogenannten "kleinen Sicherungshaft" gemäß § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG ist eine Ermessensentscheidung des Gerichts, die dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung tragen muss; sie setzt voraus, dass der Tatrichter im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht auf den Einzelfall bezogene Tatsachen feststellt, aus denen sich zumindest eine gewisse Wah r- scheinlichkeit dafür ergibt, dass sich der Ausländer der Abschiebung entziehen wird. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZB 221/11 - LG Stade AG Stade - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den Ric h- ter Dr. Czub und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 9. Zivilkammer des Landger ichts Stade vom 30. August 2011 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Stade vom 24. Juni 2011 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentspreche n- den Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen werden dem Landkreis Stade auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 Gründe: I. Der Betroffene, ein afghanischer Staatsangehöriger, hielt sich seit 2010 im Bundesgebiet auf. Nach einem erfolglosen Asylverfahren konnte er zunächst nicht abgeschoben werden , weil er keinen Pass hatte. Nachdem die Zahlung des monatlichen Barbetrags nach dem Asylbewerberleistungsgesetz aus di e- 1 - 3 - sem Grund eingestellt und Zwangsmaßnahmen angedroht worden waren, b e- gab er sich im Juni 2011 zu der afghanischen Botschaft nach Berlin u nd erhielt dort einen Reisepass. Gegenüber dem Ordnungsamt erklärt e er anschließend, er werde Deutschland auf gar keinen Fall freiwillig verlassen, um nach Afgh a- nistan zurückzukehren. Daraufhin wurde seine Abschiebung für den 28. Juni 2011 geplant. Auf Ant rag des Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht zunächst am 23. Juni 2011 eine einstweilige Anordnung erlassen und am 24. Juni 2011 die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 30. Juni 2011 angeordnet. Gegen diese Entscheidung hat der Betroffene Beschwerde eingelegt und nach seiner Abschiebung beantragt, die Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung festzuste l- len. Das Landgericht hat das Rechtsmittel zurückgewiesen. Mit seiner Recht s- beschwerde verfolgt der Betroffene den Fortsetzungsfeststellungsantrag weite r. II. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts war der Haftantrag zulässig und begründet. Der Haftgrund des § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG habe vorgelegen. Es habe der begründete Verdacht bestanden, dass sich der Betroffene der g e- planten Abschiebung entziehen werde. Denn er habe auch nach Beschaffen des Reisepasses erklärt, er wolle nicht freiwillig ausreisen, und zudem in der Anhörung geäußert, er wolle frei sein, und sein Leben sei in Afghanistan in G e- fahr. III. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründe t. Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens ist nur die auf die Haftanordnung vom 24. Juni 2 3 - 4 - 2011, nicht aber die auf die einstweilige Anordnung vom 23. Juni 2011 bezog e- ne Beschwerdeentscheidung. Sie hält rechtlicher Nachprüfung schon deshalb nicht stand, w eil die Haftanordnung keine ausreichende Ermessensausübung im Hinblick auf den Haftgrund erkennen lässt. 1. Die Anordnung der auf zwei Wochen beschränkten sogenannten "kle i- nen Sicherungshaft" gemäß § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG (in der bis zum 25. November 2011 geltenden Fassung) setzt voraus, dass - wie hier - die Au s- reisefrist abgelaufen ist und feststeht, dass die Abschiebung durchgeführt we r- den kann (vgl. Renner/Dienelt, Ausländerrecht, 9. Aufl., § 62 AufenthG Rn. 21). Auf diese Weise soll der Vollzug d er Abschiebung insbesondere dann gesichert werden, wenn eine Sammelabschiebung geplant oder aus anderen Gründen ein erheblicher organisatorischer Aufwand erforderlich ist (so die Begründung zu dem gleichlautenden § 57 Abs. 2 Satz 2 AuslG in der Fassung vom 26. Juni 1992, BT - Drucks. 12/2062 S. 45 f.). Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass die Haft unter diesen Voraussetzungen stets angeordnet werden muss und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit allein durch die zeitliche Begre n- zung der Haft Rechnung getragen wird (so aber OLG Naumburg, Beschluss vom 13. März 2000 - 10 Wx 25/99, juris Rn. 13). Wie schon der Gesetzeswor t- laut belegt ("kann"), ist die Haftanordnung nämlich in das Ermessen des G e- richts gestellt. Aus diesem Grund hat der Tatrichter im Rah men seiner Amt s- ermittlungspflicht gemäß § 26 FamFG festzustellen, ob auf den Einzelfall bez o- gene Tatsachen zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür ergeben, dass sich der Ausländer der Abschiebung entziehen wird (OLG Düsseldorf, InfAuslR 2007, 111 f.; OLG München, InfAuslR 2010, 71, 72 f.; HK - AuslR/ Keßler, § 62 AufenthG Rn. 30 mwN; Huber/Beichel - Benedetti, AufenthG, § 62 Rn. 16; Marschner in Marschner/Volckart/Lesting, Freiheitsentziehung und U n- terbringung, Abschnitt E Rn. 28; Renner/Dienelt, Auslä nderrecht, 9. Aufl., § 62 AufenthG Rn. 21; einschränkend OLG Hamm, FGPrax 2005, 90, 91 f. und 4 - 5 - InfAuslR 2007, 159, 160 f.). Denn der Umstand, dass er nicht freiwillig ausreist, ist für sich genommen kein Haftgrund, sondern Voraussetzung für die Abschi e- bung . Die Entscheidung selbst erfordert eine Abwägung zwischen dem Fre i- heitsgrundrecht des Betroffenen (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) und dem staatlichen Interesse an der zügigen Durchführung der Abschiebung, das umso schwerer wiegt, je höher die Gefahr der Entzieh ung einzuschätzen ist. Die für die Erme s- sensausübung maßgeblichen Gründe sind - wenn auch in knapper Form - in der Entscheidung darzulegen (§ 38 Abs. 3 Satz 1, § 69 Abs. 2 FamFG). Das Rechtsbeschwerdegericht darf zwar nicht das Ermessen des Tatrichters dur ch eine eigene Entscheidung ersetzen. Es hat aber zu überprüfen, ob eine Erme s- sensausübung überhaupt stattgefunden hat und ob sie fehlerfrei - insbesondere unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit - erfolgt ist (vgl. zum Ganzen OLG Düsseldor f, InfAuslR 2007, 111 f.; OLG Hamm, InfAuslR 2007, 159, 160 f.; OLG München, InfAuslR 2010, 71, 72 f.). 2. Daran gemessen erweist sich die Haftanordnung als rechtsfehlerhaft. Sie ist allein auf die allgemein gehaltene Überlegung gestützt, der ausreiseu n- willige Betroffene könne sich der aufwendigen Abschiebung durch kurzfristige Abwesenheit entziehen und sie damit vereiteln. Daraus lässt sich schon nicht entnehmen, dass dem Amtsgericht die Notwendigkeit einer Ermessensau s- übung bewusst war. Denn mit der g ewählten Begründung ließe sich die Haft bei jeder geplanten Abschiebung rechtfertigen, die einen höheren Organisation s- aufwand erfordert. Einzelfallbezogene Tatsachen, die die Annahme der Vereit e- lungsabsicht untermauern könnten, hat das Amtsgericht nicht fe stgestellt. Ins o- weit hat es seine Entscheidung unter Verstoß gegen § 26 FamFG auf einer u n- zureichenden Tatsachengrundlage getroffen (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10, InfAuslR 2010, 381, 383 f.), weil die entscheidende Frage nach de r Vereitelungsabsicht nicht Gegenstand der Anhörung des B e- troffenen war. Er ist nämlich nicht konkret dazu befragt worden, ob er sich der 5 - 6 - Abschiebung stellen werde. Zwar hat er angegeben, er wolle frei sein, sein L e- ben sei in Afghanistan in Gefahr. Dies lä sst - anders als das Beschwerdegericht meint - aber nicht ohne weiteres den Schluss zu, dass er über die fehlende Ausreisewilligkeit hinaus auch die Absicht hatte, die Abschiebung zu vereiteln. Darüber hinaus hat das Amtsgericht verschiedene Umstände, die gegen eine solche Absicht sprachen, nicht in seine Überlegungen einbezogen. Zum einen hatte der Betroffene an der vorangehenden Passbeschaffung mitgewirkt, o b- wohl ihm bewusst sein musste, dass sie nur der Vorbereitung der Abschiebung dienen konnte; auch ko nnte die Festnahme an seinem Wohnort erfolgen. Zum anderen äußerte der Verfahrensbevollmächtigte bei der telefonischen Anh ö- rung, seiner Einschätzung nach werde sich sein Mandant freiwillig der Abschi e- bung stellen. Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Die Ermessensentscheidung ist schon deshalb nicht nachholbar, weil eine Anh ö- rung des Betroffenen nach Durchführung der Abschiebung nicht mehr möglich ist. 6 - 7 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 EMRK analog . D ie Festsetzung des B e- schwerdewerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO. Krüger Stresemann Czub Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Stade, E ntscheidung vom 24.06.2011 - 41 XIV 1722 B - LG Stade, Entscheidung vom 30.08.2011 - 9 T 95/11 - 7
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