BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 223/12 vom 16. Oktober 201 4 in dem Notarbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KostO §§ 141, 10 Abs. 1 Der mit dem Vollzug eines Kaufvertrags betraute Notar kann ein Tätigwerden hi n- sichtlich der Eige ntumsumschreibung nicht nach § 141 i.V.m. § 10 Abs. 1 KostO mit der Begründung verweigern, der Käufer habe Gebührenansprüche noch nicht erfüllt. BGH, Beschluss vom 16. Oktober 2014 - V ZB 223/12 - LG Bautzen - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Oktober 201 4 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterin Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, den Richter Dr. Roth und die Richterin nen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Bautzen vom 30. August 201 2 in der Fassung des Beschlusses vom 15. November 2012 wird auf Kosten der Beteiligten zu 4 zurückgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 3.000 I. Mit von der Beteiligte n zu 4 (im Folgenden: Notarin) beurkundete m Vertrag vom 27. Mai 2011 kaufte der Beteiligte zu 1 von den Beteiligten zu 2 und 3 ein Grundstück. Dabei wurde die Notarin angewiesen, die Eigentumsumschreibung nach Zahlung des Kaufpreises zu veranlassen. Da der Beteiligte zu 1 e ine best e- hende Grundschuld übernehmen sollte, beglaubigte die Notarin u.a. eine Abtr e- tungserklärung Nach Entrichtung des Kaufpreis es verweigert e sie ein Tätigwerden hinsichtlich der E i- gentumsumschreibung mit der Begründung, der Beteiligte zu 1 habe die K osten noch nicht gezahlt. Darauf hat der Beteiligte zu 1 beantragt, die Notarin anzuwe i- sen, den Eintragung santrag bei dem Grundbuchamt zu stellen . Das Landgericht hat d as Rechtsschutzbegehren als Beschwerde nach § 15 Abs. 2 BNotO ausgelegt und der Notarin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, 1 2 - 3 - dies jedoch nicht über den von ihr bestellten Verfahrensbevollmächtigten . Nach Fristablauf hat es der Beschwerde mit Beschluss vom 30. August 2012 stattgeg e- ben. Da gegen hat die Notarin nach § 44 FamFG die Verletzung rechtlichen Gehörs gerügt und hierzu geltend gemacht, bei ordnungsgemäßer Anhörung hätte sie was im Einzelnen ausgeführt wird dargelegt, d ass ihr ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe und die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsb e- schwerde vorgelegen hätten ; die Frage des Zurückbehaltungsrechts sei in Rech t- sprechung und Literatur umstritten. Darauf hat das Landgericht mit Beschlu ss vom 15. November 2012 seine Entscheidung dahin ergänzt , dass die Rechtsb e- schwerde zugelassen werde ; die weitergehende Rüge hat es zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde möchte die Notarin die Zurückweisung des Antrages des Be teiligte n zu 1 erreichen . II. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts steht der Notarin kein Zurückbeh a l- t un gs recht nach §§ 141, 10 Abs. 1 KostO zu. Die Regelung des § 10 Abs. 1 KostO sei schon ihrem Wortlaut nach nicht einschlägig. Im Übrigen sei der grundbuc h- rechtliche Vollzug a us Gründen der Rechtssicherheit zügig abzuwickeln. Dies st e- he einer Ausdehnung des Zurückbehal t ungsrechts auf Fälle wie den vorliegenden entgegen. Die Anhörungsrüge nach § 44 FamFG sei zulässig, weil die Notarin nicht über ihren Verfahrensbevollmächtigten angehört worden sei. Die vorgetrag e- nen Argumente rechtfertigten aber in der Hauptsache keine andere Entscheidung. Allerdings sei die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Frage des Zurückbeha l- tungsrechts umstritten sei und der höchstrichterlichen Klärung b edürfe. III. 1. Das Rechtsmittel ist nach § 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO i.V.m. Art. 111 Abs. 1 FGG - RG u. § 70 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig . 3 4 - 4 - a) D ie Verweisung nach § 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO auf die für das Verfahren in Familiensache n und in Angelegenheiten der f reiwilligen Gerichtsbarkeit gelte n- den Vorschriften kommt zum Tragen, weil die Regelung grundsätzlich für alle A r- ten notarieller Amtsverweigerung gilt (BGH, Urteil vom 20. November 1979 VI ZR 248/77, BGHZ 76, 9, 14 f.). Dass sich die Notarin für ihre Weigerung auf ein Zurückbehaltungsrecht stützt, steht dem nicht entgegen (vgl. auch OLG Dü s- seldorf, MDR 199 9 , 771 f.; vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 18. September 2009 2 Wx 78/09, juris Rn. 6 ) . Die Geltendmachung eines Gegen rechts bestimmt nicht den Verfahrensgegenstand. b) A n die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist der Senat nach § 15 Abs. 2 Satz 3 BNotO i.V.m. § 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG gebunden . a a) Allerdings entfällt die Bindungswirkung ausnahmsweise , wenn die Z u- las sung verfahrensrechtlich überhaupt nicht ausgesprochen werden durfte (BGH, Urteil vom 1. Dezember 2011 IX ZR 70/10, NJW - RR 2012, 306 Rn. 6 f.) . Das gilt auch für eine verfahrensrechtlich nicht vorgesehene nachträgliche Zulassungsen t- scheidung ( Senat, Urte il vom 4. März 2011 V ZR 123/10, NJW 2011, 1516 Rn. 4). Eine versehentlich un terbliebene Zulassung kann auch nicht durch eine Beschlussergänzung nachgeholt werden ( BGH, Beschluss vom 12. März 2009 IX ZB 193/08 , NJW - RR 2009, 1349 Rn. 7 ). Ebenso liegt es , wenn auf eine Anh ö- rungsrüge hin ein Rechtsmittel nachträglich zu gelassen wird , jedoch nicht ersich t- lich ist, dass das Gericht einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG geprüft und festgestellt hat (Senat, Beschluss vom 4. März 2011, V ZR 123/10, NJW 2011, 1 516 Rn. 7 ) . Die Anhörungsrüge räumt dem Gericht keine umfassende Abhilfemöglichkeit ein, sondern dient allein der Behebung von Verstößen gegen die grundgesetzliche Garantie des rechtlichen Gehörs. Anders verhält es sich hingegen , wenn gerade die Entsch eidung über die versagte Zulassung auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG beruht, etwa wenn ein auf die Zulassungsentscheidung bezogener Vo r- 5 6 7 8 - 5 - trag verfahrensfehlerhaft nicht berücksichtigt worden ist (Senat, Urteil vom 4. März 20 11 V ZR 123/10 , NJW 2011, 1516 Rn. 6; vgl. auch Senat, Beschluss vom 29. Januar 2009 V ZB 140/08, WM 2009, 756 Rn. 5) , das Verfahren auf eine A n- hörungsrüge hin aufgrund des Gehörsverstoßes fortgesetzt wird und sich erst aus dem nunmehr gewährten rechtl ichen Gehör ein Grund für die Zulassung ergibt (Senat, Urteil vom 4. März 2011 V ZR 123/10, NJW 2011, 1516 Rn. 7; BGH, U r- teil vom 1. Dezember 2011 IX ZR 70/10, NJW - RR 2012, 306 Rn. 8 ). b b) Gemessen daran bleibt es vorliegend bei der Bindungswirkung des § 70 Abs. 2 Satz 2 FamFG . Auf der Grundlage der Regelung des § 44 FamFG hat das Beschwerdegericht das Verfahren mit Blick auf die Zulassungsentscheidung for t- gesetzt und wegen des von ihm bejahten entscheidungserheblichen Verstoßes gegen den Grundsatz d es rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) aufgrund des nunmehrigen Vorbringens der Notarin die zunächst getroffenen Entscheidung durch die Zulassung der Rechtsbeschwerde ersetzt; soweit das Beschwerdegericht von einer Ergänzung spricht, handelt es sich er sichtlich nur um eine begriffliche Unschärfe, der keine verfahrensrechtlich e Bedeutung zukommt . Das Vorgehen nach § 44 FamFG war - was Voraussetzung für die Bi n- dungswirkung ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2014 VI ZR 55/14, Rn. 10, juris) - a uch in der Sache nicht zu bean standen. Zu Recht hat das Beschwerdeg e- richt ein en entscheidungserheblicher Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG bejah t , weil der Notarin nicht, wie es verfahrensrechtlich geboten gewesen wäre, über i h- ren Verfahrensbevollmächtigen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden ist . Ist für einen Beteiligten ein Verfahrensbevollmächtigter bestellt (§ 10 Abs. 2 FamFG), sind Zustellungen nach § 15 Abs. 2 S atz 1 FamFG i.V.m. § 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausschließlich an diesen und nicht an den Be teiligten zu bewirken (Senat, Beschluss vom 29. April 2010 V ZB 202/09, juris Rn. 8 mwN); nichts a n- deres gilt, wenn das Gericht ohne förmliche Zustellung Gelegenheit zur Stellun g- 9 10 11 - 6 - nahme gibt. Zwar ist der Notar grundsätzlich nicht Beteiligter des Beschwerdeve r- fahrens nach § 15 Abs. 2 BNotO . Er hat in aller Regel die Rechtss tellung der er s- ten Instanz (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 V ZB 70/10, juris Rn. 9; BayObLGZ 1998, 6, 9; E ylmann/Vaasen/Frenz, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 15 BNotO Rn . 33) , so dass es zweifelhaft erscheint , ob § 172 Abs. 1 ZPO insoweit über die Verweisung nach § 15 Abs. 2 S atz 1 FamFG überhaupt ein greift . Darauf kommt es vorliegend aber nicht an . Denn etwas anderes gilt jedenfalls dann, wenn der Notar in eigenen Rechte n be troffen ist , was insbesondere anzunehmen ist , wenn die Verweigerung einer Amtshandlung wie hier auf eigene Gebührena n- sprüche gestützt wird . Folgerichtig ist d er Notar in solchen Fällen auch zur Einl e- gung von Rechtsmittel n befugt ( BVerfG, NJW 1992, 359, 360; OLG Düsseldorf, MDR 1999, 771 ; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkü hler, BNotO, 7. Aufl., § 15 Rn. 104; jeweils mwN; vgl. auch BT - Drucks. 16/6308, S. 204). 2. In der Sache bleibt de r Rechtsbeschwerde jedoch der Erfolg versagt. Das Berufungsgerich t hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht ein Zurückbehaltungsrecht der Notarin nach de n hier gemäß § 136 Abs. 1 Nr. 4 u. Abs. 3 GNotKG weiterhin anwendbaren Regelungen der §§ 141, 10 Abs. 1 KostO verneint . Ob d ies, wie das Beschwerdegericht meint, bereit s zwingend aus dem Wor t- laut des § 10 Abs. 1 Kost O folgt, kann im Hinblick darauf d ahin gestellt bleiben , dass der aus § 53 BeurkG folgenden Amtspflicht jedenfalls der Vorrang einzurä u- men ist (ebenso etwa OLG Köln, Beschluss vom 18. September 2009 2 Wx 78 /09, juris Rn. 9 mwN; OLGR Naumburg 2003, 307, 308; OLG Düsseldorf, MDR 1999, 771, 772; aA etwa Eylmann/Vaasen/Limmer, BNotO/BeurkG, 3. Aufl., § 53 BeurkG Rn. 16; Lappe in Korintenberg/Lappe/Bengel/Reimann, KostO, 18. Aufl., § 10 Rn. 22; Preuß in Armbrüste r/Preuß/Renner, BeurkG, 6. Aufl., § 53 Rn. 18 mwN). 12 13 - 7 - Nach § 53 BeurkG hat der Notar, der bei de m Grundbuchamt einzureiche n- de Willenserklärungen beurkundet hat, die Amtspflicht, diese Urkunden nach dem Eintritt der Vollzugsreife bei dem Grundbuchamt e inzureichen (vgl. BayObLGZ 1998, 6 , 8; OLG Düsseldorf, FGPrax 1999, 72). Hat er auch die Vollzugstätigkeit übernommen, steht diese in einem so engen Zusammenhang mit der Urkundst ä- tigkeit, da ss dies bei der gebotenen wertenden Betrachtung noch als deren Be standteil anzusehen ist (vgl. nur OLG Köln, Beschluss vom 18. September 2009 2 Wx 78/09, juris Rn. 9 mwN). Zu Recht geht das Beschwerdegericht dabei d a- von aus, dass der grundbuchrechtliche Vollzug aus Gründen der Rechtssicherheit zügig abzuwickeln ist. D anach ist der Notar verpflichtet, bei dem Grundbuchamt einzureichende Willenserklärungen und Unterlagen mit der ihm möglichen und z u- mutbaren Beschleunigung einzureichen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juni 2002 IX ZR 196/01, NJW 2002, 3391, 3392). Dass si ch damit die Annahme eines Zurückbehaltungsrechts nach § 10 Abs. 1 KostO nicht verträgt, liegt zum einen auf der Hand und wird zum anderen dadurch bestätigt, dass der Gesetzgeber mit § 11 GNotKG unter inhaltlicher Übe r- nahme des Regelungsgehalts von § 10 Ab s. 1 KostO eine Nachfolgeregelung g e- schaffen und dabei gerade im Hinblick auf § 53 BeurkG nunmehr ausdrücklich den Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts angeordnet hat . Den Gesetzgebungsm a- terialien ist eindeutig zu entnehmen, dass hierdurch die Rechtslage nicht umgesta l- tet, sondern mit Blick auf die umstrittene Rechtsfrage lediglich klargestellt we r- den sollte, dass den Amtspflichten des Notars aus § 53 BeurkG der Vorrang zukommt (BT - Drs. 17/11471, S. 157); der Regelungsgehalt des bisherigen § 10 Abs. 1 Kos tO sollte lediglich verdeutlicht werden. Untermauert wird diese authent i- sche Selbstinterpretation des Gesetz gebers noch dadurch, dass der Notar hinre i- chend durch die Möglichkeit geschützt ist, seine Tätigkeit von der Zahlung eines Vorschusses nach § 141 i.V.m. § 8 KostO (§ 15 GNotKG) abhängig zu machen (vgl. auch BT - Dr uck s. aaO). 14 15 - 8 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG. Die Wertfestsetzung folgt aus § 131 Abs. 4, § 30 Abs. 2 S atz 1 und § 31 Abs. 1 KostO. Stresemann Schmidt - Rä ntsch Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: LG Bautzen, Entscheidung vom 30.08.2012 - 3 T 62/12 - 16
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