BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 224/10 vom 3. Februar 2011 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG 247 62 Abs. 1; AufenthG 247 62 Abs. 2 Satz 1, 247 72 Abs. 4 Satz 1 a) Die Anordnung von Abschiebungshaft verletzt das Grundrecht des Ausl344nders aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, wenn eine Abschiebung wegen fehlender Zustimmung der Staatsanwaltschaft nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG nicht durchgef374hrt wer-den darf. b) Ma337stab f374r die Beurteilung der Erforderlichkeit des Eingriffs in das Freiheits-grundrecht ist die Gesetzeslage, welche das Einvernehmen der Staatsanwalt-schaft f374r die Abschiebung vorschreibt, und nicht eine sich dar374ber hinwegsetzen-de Verwaltungspraxis der Ausl344nderbeh366rde. BGH, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 3. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der Zivilkammer 29 des Landgerichts Hamburg vom 20. August 2010 wird auf Kosten der Beteiligten zu 1 zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. Gr374nde: I. Die Betroffene, eine peruanische Staatsangeh366rige, wurde am 22. Juni 2010 anl344sslich einer Wohnungsdurchsuchung festgenommen, weil sie sich ohne Aufenthaltstitel im Bundesgebiet aufhielt. Sie wurde als Beschuldigte von der Polizei vernommen. Auf den Antrag der beteiligten Beh366rde ordnete das Amtsgericht am 22. Juni 2010 die Haft zur Sicherung der Abschiebung bis l344ngstens 15. Juli 2010 an und verl344ngerte diese zun344chst mit Beschluss vom 15. Juli 2010. Auf die Beschwerde der Betroffenen setzte es den Vollzug der Abschiebungshaft am 16. Juli 2010 aus. Die beteiligte Beh366rde schob die Be-troffene danach ab. Eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft zu einer aufent-haltsbeendenden Ma337nahme lag zu keiner Zeit vor. 1 Das Beschwerdegericht hat dem Antrag der Betroffenen festzustellen, dass die angeordnete und verl344ngerte Abschiebungshaft rechtswidrig war, ent-sprochen. Hiergegen wendet sich die beteiligte Beh366rde mit der von dem Land- 2 - 3 - gericht zugelassenen Rechtsbeschwerde und m366chte die Zur374ckweisung des Fortsetzungsfeststellungsantrags erreichen. II. Das Beschwerdegericht meint, dass die Abschiebungshaft nicht h344tte angeordnet werden d374rfen, weil das erforderliche Einvernehmen der Staatsan-waltschaft mit der Abschiebung zu keiner Zeit vorgelegen habe. Zwar sei es angesichts der mit einem Versto337 gegen das Aufenthaltsgesetz regelm344337ig ein-hergehenden Straftat des unerlaubten Aufenthalts zweifelhaft, ob ohne das Ein-vernehmen der Staatsanwaltschaft nach 247 72 Abs. 4 AufenthG die Anordnung von Abschiebungshaft schlechthin ausscheide. Dies k366nne n344mlich zur Folge haben, dass eine Haft zur Sicherung der Abschiebung wegen des regelm344337ig gleichzeitig verwirklichten Straftatbestands 374berhaupt nicht mehr verh344ngt wer-den k366nnte. Der Haftrichter m374sse aber jedenfalls rechtzeitig Erkundigungen zum Vorliegen des notwendigen Einvernehmens einholen und sich mit dieser Problematik insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Verh344ltnism344337igkeit auseinandersetzen. Daran fehle es hier, weshalb die Haftanordnung rechtswid-rig gewesen sei. 3 III. 1. Die Rechtsbeschwerde der beteiligten Beh366rde ist auf Grund der Zu-lassung durch das Beschwerdegericht nach 247 70 Abs. 1 FamFG, 247 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthaft und auch im 334brigen zul344ssig (247 71 FamFG). 4 2. Das Rechtsmittel ist jedoch unbegr374ndet. 5 a) Das Beschwerdegericht hat zu Recht entschieden, dass die Haft zur Sicherung der Abschiebung nach 247 62 Abs. 2 AufenthG ohne das nach Einlei-tung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 6 - 4 - AufenthG erforderliche Einvernehmen der Staatsanwaltschaft weder h344tte an-geordnet noch verl344ngert werden d374rfen. b) In diesem Fall h344tte der Haftantrag der beteiligten Beh366rde allerdings nicht als unbegr374ndet, sondern mangels Darlegung der Durchf374hrbarkeit der Abschiebung (247 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG) bereits als unzul344ssig zur374ck-gewiesen werden m374ssen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 8 - zur Ver366ff. vorgesehen). Ergibt sich aus dem Haftantrag selbst oder aus den diesem beigef374gten Unterlagen (wie hier aus der von der Polizei aufgenommenen Strafanzeige) ohne weiteres, dass ein strafrechtliches Ermitt-lungsverfahren anh344ngig ist, muss sich der Haftantrag der Beh366rde auch dazu verhalten, ob das nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG f374r die Abschiebung erfor-derliche Einvernehmen der Staatsanwaltschaft vorliegt. Das Fehlen entspre-chender Ausf374hrungen ist in diesen F344llen ein Begr374ndungsmangel, der zur Unzul344ssigkeit des Haftantrags f374hrt (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, aaO). 7 Dieses Darlegungserfordernis beruht darauf, dass nach Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens die Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung des Ausl344nders ausscheidet, solange die Staatsanwaltschaft der Abschiebung nicht zugestimmt hat (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574, 1575). Daran ist festzuhalten. 8 aa) Nach der in 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG zum Ausdruck kommenden Wertung hat das von der Staatsanwaltschaft wahrzunehmende Interesse an der Verfolgung einer von dem Ausl344nder begangenen Straftat grunds344tzlich Vor-rang vor dem von den Ausl344nderbeh366rden zu wahrenden Interesse an der Durchsetzung der Ausreisepflicht der sich illegal im Bundesgebiet aufhaltenden Ausl344nder (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, aaO). Dieser Vorrang wird durch das Erfordernis des Einvernehmens der Staatsanwaltschaft 9 - 5 - mit der Ausweisung oder Abschiebung eines Ausl344nders gesichert (Senat, Be-schl374sse vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574, 1575; vom 18. August 2010 - V ZB 211/10, InfAuslR 2010, 440). bb) Dar374ber setzt sich die beteiligte Beh366rde hinweg, wenn sie auch nach der Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens - wof374r die Vernehmung des Betroffenen als Beschuldigter durch die Polizei wegen des Verdachts einer Straftat ausreicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 2003 - 3 StR 212/02, NJW 2003, 3142, 3143) - Ausl344nder abschiebt, ohne die Staatsanwalt-schaft zu beteiligen, und zu diesem Zweck bei den Gerichten die Anordnung der Abschiebungshaft zur Sicherung einer rechtswidrigen Abschiebung bean-tragt. Nicht das Beschwerdegericht verletzt 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG, wenn es die Rechtswidrigkeit einer dieser Abschiebungspraxis dienenden Siche-rungshaft feststellt, vielmehr handelt die beteiligte Beh366rde dieser Vorschrift zuwider, wenn sie unter bewusster Verletzung des Grundsatzes der Gesetzm344-337igkeit des Verwaltungshandels (Art. 20 Abs. 3 GG) das Erfordernis zur Einho-lung des staatsanwaltschaftlichen Einvernehmens umgeht, indem sie - nach ihrem eigenen Vorbringen - die Staatsanwaltschaft erst nach der Abschiebung informiert. 10 c) Die Inhaftierung hat die Betroffene in ihrem Freiheitsgrundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) verletzt. 11 aa) Gegenstand der richterlichen Feststellung nach 247 62 Abs. 1 FamFG ist zwar nicht die Rechtswidrigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung (hier der Haftanordnung), sondern nur eine daraus folgende Verletzung des Beschwer-def374hrers in seinen Rechten (vgl. OLG M374nchen, FGPrax 2010, 269; Kei-del/Budde, FamFG, 16. Aufl.; 247 62 Rn. 11 f.). Die Abschiebungshaft stellt jedoch einen schwerwiegenden Eingriff in das Freiheitsgrundrecht des Betroffenen dar (vgl. BVerfG, NJW 2002, 2456, 2457). Dieser ist daher auch in seinen Rechten 12 - 6 - verletzt, wenn der Richter die Abschiebungshaft angeordnet hat, die er bei Be-achtung der einschl344gigen Rechtsvorschriften nicht h344tte anordnen d374rfen. Das ist hier der Fall. bb) Der hier zugrunde gelegten Rechtsauffassung steht nicht das Argu-ment der Rechtsbeschwerde entgegen, dass das Bundesverwaltungsgericht die fr374her das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft regelnde Vorschrift des 247 64 Abs. 3 AuslG als eine verfahrensrechtliche, allein dem Strafverfolgungsinteres-se des Staates dienende, jedoch nicht dem Schutz des Ausl344nders vor ausl344n-derbeh366rdlichen Ma337nahmen bezweckende Bestimmung angesehen hat (so die nicht tragende Erw344gung in BVerwGE 106, 351, 356). Ob diesem Verst344ndnis der Norm zu folgen ist, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn Gegenstand der Feststellung des Beschwerdegerichts nach 247 62 Abs. 1 FamFG ist nicht die - einer Pr374fung durch die Zivilgerichte ohnehin entzogene - Verletzung von Rechten des Ausl344nders durch die von der Ausl344nderbeh366rde verf374gte Ab-schiebung (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2009 - V ZB 148/09, FGPrax 2010, 50, mwN), sondern die Rechtm344337igkeit des Eingriffs in das Frei-heitsgrundrecht des Ausl344nders durch die von dem Richter veranlasste Inhaftie-rung. 13 cc) Die richterliche Haftanordnung verletzt das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, wenn sie zur Sicherung einer Abschiebung angeordnet wird, die (hier wegen fehlender Zustimmung der Staatsanwaltschaft) nicht durchge-f374hrt werden darf. 14 (1) Das ist eine Folge der von dem Haftrichter bei der Anordnung einer Freiheitsentziehung zu beachtenden verfassungsrechtlichen Gew344hrleistungen. Nach Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG kann die Freiheit der Person nur auf Grund eines f366rmlichen Gesetzes und unter Beachtung der darin vorgesehenen For-men beschr344nkt werden. Hieraus ergibt sich eine strikte Gesetzesbindung jeder 15 - 7 - Freiheitsentziehung. Danach darf die Abschiebungshaft dem in 247 62 Abs. 2 Satz 1 AufenthG bestimmten Zweck gem344337 nur zur Sicherung der Abschiebung des Ausl344nders angeordnet werden (BVerfG, NVwZ 2007, 1296, 1297; Senat, Beschluss vom 10. Juni 2010 - V ZB 204/09, NVwZ 2010, 1172, 1173 Rn. 21). Die von dem Richter angeordnete Inhaftierung muss sich als eine dem rechts-staatlichen Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit entsprechende Ma337nahme zur Sicherung des gesetzlich bestimmten Zwecks darstellen (vgl. BVerfG, InfAuslR 1994, 342, 343). Das ist sie jedoch nur dann, wenn die Inhaftierung des Aus-l344nders zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist und der mit ihr verbundene Eingriff nicht au337er Verh344ltnis zur Bedeutung der Sache steht (BVerfG, InfAuslR 2008, 358, 359; Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 9/10, InfAuslR 2010, 384, 387). Von der Anordnung der Siche-rungshaft ist daher abzusehen, wenn die Abschiebung nicht durchf374hrbar und die Freiheitsentziehung deshalb nicht erforderlich ist (BVerfG, Beschl374sse vom 28. November 1995 - 2 BvR 91/95, juris Rn. 75 und vom 29. Februar 2000 - 2 BvR 347/00, juris Rn. 15 = DVBl 2000, 695, 696). (2) Daran gemessen entspricht die Inhaftierung eines Ausl344nders zum Zwecke seiner Abschiebung regelm344337ig nur dann dem Grundsatz der Verh344lt-nism344337igkeit, wenn der Abschiebung keine tats344chlichen oder rechtlichen Hin-dernisse entgegenstehen. Das ist indes nicht der Fall, wenn die Abschiebung nicht durchgef374hrt werden darf, weil die Staatsanwaltschaft ihr f374r die Abschie-bung nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG notwendiges Einvernehmen nicht erteilt hat. F374r die Beurteilung der Erforderlichkeit eines Eingriffs in das Freiheits-grundrecht des Ausl344nders ist es dagegen ohne Bedeutung, ob die Staatsan-waltschaft ihr Einvernehmen ausdr374cklich versagt oder aber deshalb nicht er-teilt, weil sie gar keine Kenntnis von dem ihre Zustimmung erfordernden Sach-verhalt hat, weil die Ausl344nderbeh366rde es f374r opportun h344lt, sie trotz Einleitung eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens durch die Polizeibeh366rden von der 16 - 8 - beabsichtigten Abschiebung nicht zu unterrichten. Das der Inhaftierung entge-genstehende rechtliche Abschiebungshindernis besteht in beiden F344llen glei-cherma337en. (3) Ma337stab f374r die Beurteilung der Erforderlichkeit des Eingriffs in das Freiheitsgrundrecht ist die Gesetzeslage, welche hier das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft f374r die Abschiebung vorschreibt, und nicht die sich (be-wusst) dar374ber hinwegsetzende Verwaltungspraxis der beteiligten Beh366rde. Dem Haftrichter ist es - unabh344ngig davon, ob dem Ausl344nder von den Verwal-tungsgerichten ein Rechtsmittel gegen seine Abschiebung wegen des Nichtvor-liegens des Einvernehmens der Staatsanwaltschaft zuerkannt wird oder nicht - schon wegen der aus Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG folgenden strikten Gesetzes-bindung jeder Freiheitsentziehung untersagt, eine Haft zur Sicherung einer Ab-schiebung anzuordnen, wenn feststeht, dass diese wegen Fehlens der Zustim-mung der Staatsanwaltschaft nicht durchgef374hrt werden darf. 17 dd) Zu keiner anderen Beurteilung f374hrt schlie337lich der Einwand der Rechtsbeschwerde, dass es in der Verwaltungspraxis gar nicht m366glich sei, schon vor der Beantragung von Abschiebungshaft gegen Ausl344nder, die sich in aller Regel nach 247 95 Abs. 1 AufenthG strafbar gemacht h344tten, das Einverneh-men der Staatsanwaltschaft zu deren Abschiebung einzuholen. Was diese Be-denken gegen die Praktikabili344t der Rechtsprechung des Senats angeht, gen374gt der Hinweis, dass die Staatsanwaltschaft ihr Einvernehmen nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auch generell vorab f374r bestimmte Fallgruppen erkl344ren kann, wie sie etwa in der Entscheidung des Beschwerdegerichts angesprochen sind (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 25). 18 - 9 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 84 FamFG; die Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus 247 128c Abs. 2 KostO i.V.m. 247 30 Abs. 2 KostO. 19 Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 22.06.2010 und vom 15.07.2011 - 219g XIV 41759/10 - LG Hamburg, Entscheidung vom 20.08.2010 - 329 T 71/10 + 329 T 75/10 -
Full & Egal Universal Law Academy