ECLI:DE:BGH:2018:200418BVZB226.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 226/17 vom 20 . April 2018 in de r Ausreisegewahrsamssache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20 . April 2018 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss des Landgerichts Hamburg Zivilkammer 29 vom 10. Oktober 2017 aufgehoben. Es wird festgestellt, dass der Bes chluss des Amtsgerichts Ha m- burg vom 29. November 2016 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden in allen Instanzen nicht erhoben. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in allen Instan zen werden der Freie n und Hans e- stadt Hamburg auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfah rens beträgt 5.000 Gründe: I. Der Betroffene ist kosovarischer Staatsangehöriger. Seinen Asylantrag lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge am 26. März 2015 als o f- fensichtlich unbegründet ab. Eine für den 28. Juli 2015 geplante Abschiebun g 1 - 3 - scheiterte, weil der Betroffene zu dem mit ihm vereinbarten Termin am Flugh a- fen nicht erschien, sondern untertauchte und sich in die Niederlande begab. Nach der Rücküberstellung in das Bundesgebiet stellte er einen Asylfolgea n- trag ; diesen lehnte das Bund esamt am 2. November 2016 als unzulässig ab und forderte den Betroffenen unter Androhung der Abschiebung in den Kosovo zur Ausreise binnen einer Woche auf. Am 3. November 2016 teilte der Betroff e- ne seine Absicht mit, eine deutsche Staatsangehörige zu heira ten. Am 29. November 2016 beantragte die beteiligte Behörde gegen den Betroffenen Haft zur Sicherung der Abschiebung bis zum 2. Dezember 2016 und stellte a l- ternativ für diesen Zeitraum einen Antrag auf Anordnung von Ausreisegewah r- sam gemäß § 62b AufenthG. Das Amtsgericht ordnete durch Beschluss vom selben Tag gegen den Betroffenen Ausreisegewahrsam bis zum 2. Dezember 2016 an. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Betroffenen, die nach de s- sen Abschie bung am 2. Dezember 2016 auf die Feststellung der Rechtswi dri g- keit der Haftanordnung gerichtet worden ist, hat das Beschwerdegericht z u- rückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde , deren Zurückweisung die beteiligte Behörde beantragt, verfolg t der Betroffene seinen Feststellungsantrag weiter. II. Das Beschwerdegeric ht meint, die Voraussetzungen für die Anordnung von Ausreisegewahrsam gemäß § 62b AufenthG hätten vorgelegen. Die Au s- reisefrist sei abgelaufen gewesen. Zudem habe der Betroffene ein Verhalten gezeigt, das erwarten lasse, dass er die Abschiebung erschweren oder vere i- teln werde, indem er fortgesetzt seine gesetzlichen Mitwirkungspflichten verletzt habe. Obwohl er erklärt habe, freiwillig zum Flughafen zu kommen, wenn ihm ein Termin zur Abschiebung genannt werde, sei er zu dem Abschiebungstermin am 28. Juli 20 15 nicht erschienen - dies begründe den Haftgrund gemäß § 62 2 - 4 - Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 AufenthG - , sondern in die Niederlande gereist . Ihm sei am 8. November 2016 sowie am 15. November 2016 erlaubt worden, zur kosovar i- schen Botschaft nach Berlin zu reisen, zum e inen , weil er einen Pass habe b e- antragen wollen, um die beabsichtigte Eheschließung anmelden zu können und zum anderen, um sich ein Passersatzpapier für die Ausreise zu beschaf fen. Mit Schreiben vom 17. November 2016 sei er von der beteiligten Behörde aufg e- fordert worden, am 28. November 2016 ein Ausreiseticket in den Kosovo und das Passersatzpapier vorzulegen. Dem sei er bei seiner Vorsprache am 29. November 2016 nicht nachgekommen. Der Betroffene habe auch nicht glaubhaft gemacht , und es sei auch nicht offensichtlich, dass er sich der Abschiebung nicht entziehen wolle. Zwar habe er nach seiner Inhaftierung ein en Ausdruck über die Buchung eines Flugtickets für den 1. Dezember 2016 vorgelegt sowie den Ausdruck einer SMS, die bes a- ge, dass er seinen Pass be i der Botschaft abholen könne. Hierdurch sei aber eine direkte Ausreise vom Flughafen in den Kosovo nicht gewährleistet gew e- sen, da der Betroffene den Pass offenbar in Berlin noch hätte abholen müssen und der Flug zudem eine Zwischenlandung in Frankfurt vo rgesehen habe. III. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. 1. Sie ist gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG mit dem Fes t- stellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG ohne Zulassung durch das B e- schwerdegericht statthaft. Hierfür bedarf es keiner Entscheidung , ob der Au s- reisegewahrsam eine Freiheitsentziehung i.S.d. Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG da r- stellt , obwohl er gemäß § 62b Abs. 2 AufenthG im Transitbereich eines Flugh a- fens oder in eine r Unterkunft v oll zogen wird, von wo aus die Ausreise des Au s- 3 4 5 - 5 - länders möglich ist. Der Gesetzgeber hat nämlich den Ausreisegewahrsam i n- sofern einer Freiheitsentziehung gleichgestellt, als dieser generell einer richte r- lichen Anordnung bedarf (§ 62b Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Vor dem Hintergrund dieser gesetzlichen Regelung ist nach de r Erledigung eines gegen diese En t- scheidung von dem Ausländer eingelegten Rechtsmittels ebenso wie bei den Rechtsbehelfen gegen richterliche Haftanordnungen ein berechtigtes Intere s- se des Betroffenen an einer Feststellung nach § 62 Abs. 1 FamFG anzuerk e n- nen, durch die richterlich angeordnete Maßnahme in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Insoweit gelten die Grundsätze zur Statthaftigkeit einer Rechtsbeschwerde im Zusammenhang mit der richterlichen Anordnung des Aufenthalts eines Ausländers im Trans itbereich eines Flughafens über einen Zeitraum von 30 Tagen hinaus (§ 15 Abs. 6 Satz 2 AufenthG) entsprechend (vgl. hierzu Senat, Beschluss vom 30. Juni 2011 V ZB 274/10, NVwZ - RR 2011, 875 Rn. 8 f.). 2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, weil die Anor dnung des Ausre i- segewahrsams durch das Amtsgericht den Betroffenen in seinen Rechten ve r- letzt hat. a) Gemäß § 62b Abs. 1 Satz 1 AufenthG in der im Zeitpunkt der Hafta n- ordnung am 29. November 2016 geltenden Fassung kann der Ausländer una b- hängig von den Vo raussetzungen der Sicherungshaft für die Dauer von läng s- tens vier - seit dem 29 . Juli 2017: zehn ( Gesetz zur besseren Durchsetz ung der Ausreisepflicht vom 20. Juli 2017, BGBl. I 2017 S. 2780) - Tagen in Gewahrsam genommen werden, wenn die Ausreisepflicht a bgelaufen ist und der Ausländer ein Verhalten gezeigt hat, das erwarten lässt, dass er die Abschiebung e r- schweren oder vereiteln wird, indem er fortgesetzt seine gesetzlichen Mitwi r- kungspflichten verletzt hat oder über seine Identität oder seine Staatsange h ö- rigkeit getäuscht hat. 6 7 - 6 - b) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts tragen die Festste l- d.h. mehr als einmal (vgl. Hofmann/Keßler, Ausländerrecht, 2. Aufl., § 62b Rn. 6; BeckOK AuslR/Kluth, 16. Ed. vom 1. November 2017, AufenthG § 62b Rn. 6) , seine Mitwirkungspflichten (§ 82 AufenthG) verletzt. Deshalb kann d a- hinstehen, ob die in der Literatur an der Vorschrift geäußerten verfassungs - und europarechtlichen Bedenken (vgl. N eundorf/Brings, ZRP 2015, 145, 146; Huber/Beichel - Benedetti, Aufenthaltsgesetz, 2. Aufl., § 62b Rn. 3, Hörich/ Tewocht, NVwZ 2017, 1153, 1154) berechtigt sind. aa) Richtig ist, dass der Betroffe ne durch sein Verhalten im Zusamme n- hang mit der für den 28. Juli 2015 vorgesehenen Abschiebung seine Mitwi r- kungspflichten verletzt hat, weil er entgegen seiner Zusage nic ht an dem ve r- einbarten Abschiebeort (Flugha fen) erschienen ist. bb ) Demgegenüber fehlt es an hinreichenden Feststellungen dazu, ob dem Betroffene n v orgeworfen werden kann , dass er bei der Vorsprache am 29. November 2016 der beteiligten Behörde weder ei n Flugticket noch ein Pa s- sersatzpapier vorleg te. Hierfür kann dahinstehen, ob - so die Ansicht der Rechtsbeschwerde - Mitwirkungspflichten i.S.d. § 62b AufenthG nur solche sind, die sich auf behördliche Maßnahmen beziehen, die der zwangsweisen Durchsetzung der Verlassenspflicht dienen . Auch wenn von dem Begriff der Mitwirkung Handlungen erfasst sein sollten, die die Behörde von dem Auslä n- der im Zusammenhang mit einer angekündigten freiwilligen Ausrei se fordert, hätte n der Haftrichter und das Beschwerdegeric ht im Rahme n ihrer Amtsermit t- lungspflicht (§ 26 FamFG) der Frage nachgehen müssen, ob der Betroffene seine insoweit bestehenden Pflich ten schuldhaft verletzt hat . An einer solchen Aufklärung fehlt es. Wie die Rechtsbeschwerde zu Recht rügt, hat das B e- schwe rdegericht die Angaben des Betroffenen im Rahmen von dessen Anh ö- 8 9 10 - 7 - rung vor dem Amtsgericht nur unzureichend berücksichtigt. Hiernach habe die Botschaft in Ber lin, bei der der Betroffene ein Dokument zur Ausreise ver langt hatte, ihm geraten, einen Antrag auf Erteilung eines Reisepasses zu stel len, was er getan habe. Wäre dies zutreffend, könnt e ihm nicht vorgehalten werden, nicht zusätzlich nach einem Passersatzpapier gefragt zu haben, da nicht fes t- gestellt ist, dass er über die insoweit bestehenden Unterschie de informiert war. Sein Verfahrensbevollmächtigter hat die beteiligte Behörde zudem - dies wird auch von dem Beschwerdegericht nicht verkannt - vor dem für den 29. Nove m- ber 2016 bestimmten Anhörungstermin darüber unterrichtet, dass das beantra g- te Passdokum ent noch nicht vorl ie ge. Da unter Zugrundelegung der Schild e- rung des Betroffenen eine Ausreise mangels Vorlage des hierzu erforderlichen Dokuments nicht möglich war, h atte er auch noch keine Veranlassung , einen Flug für eine freiwillige Ausreise zu buchen. c ) Unabhängig davon , dass es hiernach bereits an hinreichenden Fes t- stellungen zum dem Vorlie gen des T atbestandsmerkmal einer fortgesetzten Verletzung der Mitwirkungspflichten durch den Betroffenen fehlt , haben weder das Amtsgericht noch das Beschwerde gericht erkannt, dass die Anordnung des Ausreisegewahrsams gemäß § 62b AufenthG im Ermessen des Gerichts steht e- 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG aF, die im Zusammenhang mi t der Einfügung des § 62b AufenthG gestrichen und durch die Regelung des Au s- reisegewahrsams ersetzt worden ist (vgl. Bergmann/Dienel t/Winkelmann, Au s- länderrecht, 12 . Aufl., § 62b Rn. 5 ). aa) Die Entscheidung über die Anord nung des Ausreisegewahrsams e r- fordert deshalb eine Abwägung zwischen dem Freiheitsgrundrecht des B e- troffenen und dem staatlichen Interesse an der zügigen Durchführung der A b- schiebung. Die für die Ermessensausübung maßgeblichen Gründe sind wenn 11 12 - 8 - auch in knapper Form in der Entscheidu ng darzulegen (§ 38 Abs. 3 Satz 1, § 96 Abs. 2 FamFG). Das Rechtsbeschwerdegericht darf zwar nicht das E r- messen des Tatrichters durch eine eigene Entscheidung ersetzen. Er hat aber zu überprüfen, ob eine Ermessensentscheidung überhaupt stattgefunden hat un d ob sie fehlerfrei insbesondere unter Beachtung des Grundsatzes der Ve r- hältnismäßigkeit erfolgt ist (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Januar 2012 V ZB 221/11, FGPrax 2012, 84 Rn. bb) Hier lässt sich der Begründung de r Anordnung des Ausreisegewah r- sams nicht entnehmen, ob dem Amtsgericht die Notwendigkeit einer Erme s- sensausübung bewusst war. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass es das im Hinblick auf die beabsichtigte Eheschließung nachvollziehbare und im Rahmen der Anhörung vor dem Amtsgericht - aber auch bereits zuvor gegenüber der beteiligten Behörde - deutlich gemachte Interesse des Betroffenen berücksic h- tigt hat, z ur Vermeidung einer ansonsten bestehenden Einreisesperre (vgl. § 11 AufenthG) freiwillig auszurei se n. 3. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG). Aufgrund der zwischenzeitlich erfolgten Abschiebung des Betroffenen kann die fehlende Aufklärung nicht mehr nachgeholt werden, da hierfür auch die persönliche Anhörung des Betroffenen zu dem Ergebnis der Ermittlungen erforderlich wäre (vgl. Senat, Beschluss vom 17. März 2016 - V ZB 39/15, juris Rn. 10 mwN). 13 14 - 9 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, Art. 5 EMRK analog. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 36 Abs. 3 GNotKG. Stresemann Schmidt - Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 29.11.2016 - 219b XIV 96/16 - LG Hamburg, Entscheidung vom 10.10.2017 - 329 T 27/16 - 15
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