BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 23/05 vom 5. Juli 2005 in der Zwangsvollstreckungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO § 727 Der Nachweis der Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite durch öffentliche oder öf-fentlich beglaubigte Urkunden ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Rechtsnach-folge zugesteht, § 288 ZPO, und der bisherige Gläubiger der Erteilung der Vollstre-ckungsklausel an den Rechtsnachfolger zustimmt. § 138 Abs. 3 ZPO ist nicht an-wendbar. ZPO § 730 Der Rechtspfleger kann im Rahmen der Ermessensausübung verpflichtet sein, den Schuldner und den bisherigen Gläubiger anzuhören, wenn der Antragsteller substan-tiiert darlegt, daß und aus welchen nachvollziehbaren Gründen zu erwarten ist, daß der Schuldner die Rechtsnachfolge zugestehen und der bisherige Gläubiger der Klauselerteilung zustimmen werde. BGH, Beschluß vom 5. Juli 2005 - VII ZB 23/05 - OLG Stuttgart LG Ravensburg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Juli 2005 durch den Vor-sitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterinnen Dr. Kessal-Wulf und Safari Chabestari beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten gegen den Beschluß des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 12. Oktober 2004 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Beschwerdewert: 1.047,64 Gründe: I. Der Beklagte ist aus dem Kostenfestsetzungsbeschluß des Landgerichts verpflichtet, an den Kläger 1.047,64 an Kosten zu erstatten. Die Beteiligte, der Rechtsschutzversicherer des Klägers, hat beantragt, ihr als dessen Rechts-nachfolgerin gemäß § 727 ZPO die Vollstreckungsklausel zu erteilen. Sie habe den Kläger von den Anwalts- und Gerichtskosten freigestellt, sein Kostenerstat-tungsanspruch sei gemäß § 67 VVG auf sie übergegangen. Sie hat in Fotoko-pie einen Schriftsatz der Prozeßbevollmächtigten des Klägers vorgelegt, in dem bestätigt wurde, daß die Beteiligte die Kosten übernommen habe. Öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden, aus denen sich die Rechtsnachfolge er-gibt, hat die Beteiligte nicht vorgelegt. - 3 - Die Rechtspflegerin hat den Antrag zurückgewiesen. Die sofortige Be-schwerde der Beteiligten ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde. II. Die Rechtsbeschwerde ist nicht begründet. 1. Das Beschwerdegericht führt aus, die Beteiligte habe den in § 727 ZPO geforderten qualifizierten Nachweis für ihre Rechtsnachfolge nicht er-bracht. Dieser sei nicht entbehrlich gewesen. Die Rechtsnachfolge sei nicht of-fenkundig. Die Vorlage des Schreibens der Prozeßbevollmächtigten des Klä-gers stelle schlichten Parteivortrag dar. Die Rechtspflegerin sei im Rahmen ih-rer Ermessensausübung nach § 730 ZPO nicht gehalten gewesen, den Beklag-ten anzuhören, damit dieser die Tatsache der Rechtsnachfolge unstreitig stellen (§ 138 Abs. 3 ZPO) oder zugestehen (§ 288 ZPO) könne. § 138 Abs. 3 ZPO sei im Verfahren nach § 727 ZPO ohnehin weder direkt noch analog anwendbar, weil der Schuldner keine Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO habe. Ein Ges-tändnis des Schuldners sei zwar grundsätzlich möglich mit der Folge, daß die Rechtsnachfolge nicht mehr beweisbedürftig sei. Die Beteiligte habe jedoch nicht substantiiert dargelegt, aufgrund welcher Umstände und Tatsachen die Rechtspflegerin im Falle der Anhörung des Beklagten voraussichtlich durch ei-ne ausdrückliche Erklärung ein Geständnis erwarten könne. Nur dann wäre sie im Rahmen ihrer Ermessensausübung verpflichtet gewesen, den Beklagten anzuhören. Ein Geständnis des Altgläubigers reiche nicht aus, um die Rechts-nachfolge offenkundig oder ihren qualifizierten Nachweis entbehrlich zu ma-chen. - 4 - 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. a) Nach § 727 ZPO kann eine vollstreckbare Ausfertigung für den Rechtsnachfolger des in dem Urteil bezeichneten Gläubigers erteilt werden, sofern die Rechtsnachfolge bei dem Gericht offenkundig ist oder durch öffentli-che oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen wird. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Öffentliche oder öffentlich be-glaubigte Urkunden hat die Beteiligte nicht vorgelegt. Die Rechtsnachfolge ist entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde auch bei Gericht nicht offenkun-dig. Offenkundig ist eine Tatsache, wenn sie zumindest am Gerichtsort der Allgemeinheit bekannt oder ohne besondere Fachkunde - auch durch Informati-on aus allgemein zugänglichen zuverlässigen Quellen - wahrnehmbar ist (Zöl-ler/Greger, ZPO, 25. Aufl., § 291 Rdn. 1). Das ist hinsichtlich der Tatsachen, daß der Kläger bei der Beteiligten rechtsschutzversichert ist, diese ihm für den Prozeß Deckung gewährt und Prozeßkosten gezahlt hat, ersichtlich nicht der Fall. Entsprechender Vortrag der Beteiligten ist nicht geeignet, Offenkundigkeit herzustellen, selbst wenn der Beklagte ihn nicht bestritten hätte (a.A. OLG Braunschweig, Beschluß vom 12. September 1997 - 3 W 45/97, JurBüro 1998, 88). Bei diesem Vortrag handelt es sich, auch wenn er von einem Rechts-schutzversicherer stammt, um die schlichte Tatsachenbehauptung eines Ver-fahrensbeteiligten, die im Rahmen des § 727 ZPO grundsätzlich des qualifizier-ten Beweises bedarf. b) Ob und unter welchen Voraussetzungen der Nachweis der Rechts-nachfolge auf der Gläubigerseite bei fehlender Offenkundigkeit entbehrlich ist, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Mit unterschiedlichen Nuancen im Einzelnen wird teilweise § 138 Abs. 3 ZPO und teilweise § 288 ZPO für an- - 5 - wendbar gehalten; teilweise wird die Anwendung dieser Vorschriften generell abgelehnt (vgl. die Nachweise bei Zöller/Stöber, ZPO, 25. Aufl., § 727 Rdn. 20 und Schuschke in Schuschke/Walker, ZPO, 3. Aufl., § 727 Rdn. 29 und § 726 Rdn. 11). c) Der qualifizierte Nachweis der Rechtsnachfolge auf der Gläubigerseite ist dann entbehrlich, wenn der Schuldner die Rechtsnachfolge im Sinne von § 288 ZPO zugestanden und der bisherige Gläubiger der Erteilung der Vollstre-ckungsklausel an den Rechtsnachfolger zugestimmt hat. Dagegen scheidet ei-ne Anwendung von § 138 Abs. 3 ZPO aus. aa) § 138 Abs. 3 ZPO ist im Verfahren nach § 727 ZPO nicht anwendbar. Die Vorschrift knüpft an § 138 Abs. 2 ZPO an, der bestimmt, daß jede Partei sich über die vom Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären hat. Diese Erklä-rungslast besteht nur in kontradiktorischen Verfahren, zu denen das Verfahren nach § 727 ZPO nicht gehört. Es wird allein vom Rechtsnachfolger betrieben. Die Anhörung des Schuldners steht im Ermessen des Rechtspflegers. Der Schuldner kann, muß sich aber nicht zu dem Antrag äußern (vgl. Münzberg, NJW 1992, 201, 204, 205). Um die Rechtsnachfolge als zugestanden anzuse-hen, reicht es daher nicht aus, daß der Schuldner den Antrag des neuen Gläu-bigers nicht bestreitet. bb) Der Schuldner als Antragsgegner kann jedoch die Rechtsnachfolge zugestehen, § 288 ZPO. Bringt er eindeutig seinen Willen zum Ausdruck, die behauptete Rechtsnachfolge zu akzeptieren und gegen sich gelten zu lassen, spricht nichts dagegen, diese Erklärung im Verfahren nach § 727 ZPO zu be-rücksichtigen. Der Anwendung von § 288 ZPO steht insbesondere nicht entge-gen, daß der Schuldner im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 730 ZPO regelmäßig keine Möglichkeit mehr hat, das Geständnis gemäß § 290 ZPO zu - 6 - widerrufen (a.A. Joswig, Rpfleger 1991, 144, 146). Er kann gemäß § 732 ZPO Einwendungen gegen die Zulässigkeit der Vollstreckungsklausel erheben und dabei den Widerruf erklären und die Gründe dafür nachweisen (Münzberg, NJW 1992, 201, 202). Dagegen ist der bisherige Gläubiger nicht befugt, die Rechtsnachfolge im Sinne von § 288 ZPO zuzugestehen (a.A. Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluß vom 10. Februar 2004 - 5 W 285/03, Rpfleger 2004, 430). Er ist im Verfahren nach § 727 ZPO nicht Partei, sondern Dritter. cc) Allerdings wird von der Erteilung der Vollstreckungsklausel an denje-nigen, der als Rechtsnachfolger auftritt, nicht nur der Schuldner, sondern re-gelmäßig in noch stärkerem Maße der bisherige Gläubiger betroffen. Zu seinem Schutz sieht § 727 ZPO vor, daß die Rechtsnachfolge bei fehlender Offenkun-digkeit nur durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewie-sen werden kann. Dieser Schutz darf nicht dadurch ausgehöhlt werden, daß er ein Geständnis des Schuldners nach § 288 ZPO ohne weiteres gegen sich gel-ten lassen müßte, zumal dem Schuldner die Umstände der Rechtsnachfolge häufig unbekannt sind. Die behauptete Rechtsnachfolge darf daher nur dann aufgrund eines Geständnisses des Schuldners als bewiesen angesehen wer-den, wenn der bisherige Gläubiger hierzu angehört worden ist und der Klausel-erteilung an den neuen Gläubiger ausdrücklich zugestimmt hat. dd) Es ist Sache des Antragstellers, die Rechtsnachfolge darzulegen und in der in § 727 ZPO vorgesehenen Form zu beweisen. Aus dem Umstand, daß in diesem Rahmen § 288 ZPO für ein Geständnis des Schuldners anwendbar und ein Nachweis entbehrlich ist, wenn darüber hinaus der bisherige Gläubiger der Klauselerteilung zustimmt, folgt nicht, daß der Rechtspfleger stets verpflich-tet wäre, den Schuldner und den bisherigen Gläubiger von sich aus anzuhören. - 7 - Es ist nicht seine Aufgabe, durch eine solche Anhörung festzustellen, ob auf vom Antragsteller nicht erbrachte Nachweise für die Rechtsnachfolge verzichtet werden kann. Die Anhörung des Schuldners steht gemäß § 730 ZPO im Er-messen des Rechtspflegers, die Anhörung des bisherigen Gläubigers bestimmt sich nach den zu Art. 103 Abs. 1 GG entwickelten Grundsätzen. Eine Pflicht des Rechtspflegers, einem Gesuch des Antragstellers auf Anhörung statt-zugeben, kann nur dann angenommen werden, wenn der Antragsteller substan-tiiert darlegt, daß und aus welchen nachvollziehbaren Gründen zu erwarten ist, daß der Schuldner die Rechtsnachfolge zugestehen und der bisherige Gläubi-ger der Klauselerteilung zustimmen werde. d) Nach diesen Grundsätzen hat die Rechtspflegerin den Antrag der Be-teiligten auf Erteilung der Vollstreckungsklausel zu Recht ohne Anhörung des Beklagten zurückgewiesen. Die Beteiligte hat lediglich einen Schriftsatz der Prozeßbevollmächtigten des Klägers vorgelegt, aus dem sich ergibt, daß sie die Kosten des Rechtsstreits übernommen hat. Ob diese Bestätigung bereits als Zustimmung zur Klauselerteilung gewertet werden kann und ob sie von der - 8 - Prozeßvollmacht umfaßt ist, kann dahinstehen. Denn die Beteiligte hat nicht schlüssig dargelegt, daß und warum der Beklagte die Rechtsnachfolge zuge-stehen werde. Dressler Kuffer Bauner Kessal-Wulf Safari Chabestari
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