BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 23/07 vom 27. September 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 50, 91, 104 Wird eine nicht existente Partei verklagt und beruft sie sich auf ihre fehlende rechtli-che Existenz, sind im Kostenfestsetzungsverfahren auch die Aufwendungen desjeni-gen zu ber374cksichtigen, der f374r die nicht existente Partei einen Rechtsanwalt beauf-tragt hat, um die fehlende Parteif344higkeit geltend zu machen. BGH, Beschluss vom 27. September 2007 - VII ZB 23/07 - LG Oldenburg AG Brake - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Halfmeier beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Kl344gers gegen den Beschluss der 13. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 25. Januar 2007 wird kostenpflichtig zur374ckgewiesen. Gr374nde: I. Der Kl344ger verlangte von der Beklagten mit der am 14. November 2005 eingereichten Klage Erstattung von Rechtsanwaltskosten in H366he von 642,50 200. 1 Als Prozessbevollm344chtigter der Beklagten wurde Rechtsanwalt J. be-zeichnet, dem die Klage zugestellt wurde. Rechtsanwalt J. zeigte die Verteidi-gungsbereitschaft an und k374ndigte mit Schriftsatz vom 25. Dezember 2005 ei-nen Antrag auf Klageabweisung an. In diesem Schriftsatz trug er zur Sache vor und teilte mit, dass die Beklagte rechtlich nicht mehr existent sei, so dass die Klage bereits deswegen "als unzul344ssig zur374ckzuweisen" sei. 2 Die Beklagte war aufgrund Verschmelzungsvertrags mit der B. GmbH verschmolzen worden. Die Verschmelzung war am 23. Mai 2005 in das Han-delsregister eingetragen worden. 3 - 3 - Im Verhandlungstermin vom 12. April 2006 erkl344rte der erschienene Rechtsanwalt J., dass er f374r die Beklagte nicht auftrete. Diese sei nicht mehr existent. Er wies darauf hin, dass er f374r den Fall der erneuten Zustellung an die B. GmbH diese vertrete und zur Entgegennahme der Zustellung bereit sei. 4 5 Der Kl344ger nahm daraufhin die Klage gegen die Beklagte zur374ck. Mit Be-schluss vom 6. Juli 2006 legte das Gericht dem Kl344ger die au337ergerichtlichen Kosten der Beklagten auf. Im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 21. November 2006 sind die vom Kl344ger an die Beklagte zu erstattenden Kosten auf 211,70 200 festgesetzt worden. 6 Die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde des Kl344gers hat das Landgericht zur374ckgewiesen. 7 Mit der vom Landgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der Kl344ger seinen Antrag weiter, der Beklagten die Erstattung der Kosten zu versa-gen. 8 II. Die gem344337 247247 574 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2, 575 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde ist unbegr374ndet. 9 1. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, die der Beklagten zu erstat-tenden Kosten seien zu Recht gegen den Kl344ger festgesetzt worden. 10 Die Beklagte sei bereits bei Einreichung der Klage nicht mehr existent gewesen, weil sie mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister gem344337 247 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG erloschen sei. In 334bereinstimmung mit der 11 - 4 - teilweise in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte vertretenen Ansicht (OLG Hamburg, MDR 1976, 845; OLG M374nchen, NJW-RR 1999, 1264; a.A. OLG Koblenz 14 W 816/99, JurB374ro 2000, 2316; KG Berlin, JurB374ro 1982, 1562) sei die nicht existente Partei insoweit als bestehend anzusehen, als sie ihre Nichtexistenz geltend mache. Im Rahmen eines derartigen Verfahrens k366nne zugunsten einer nicht bestehenden Partei auch ein Kostenfestsetzungs-beschluss erlassen werden, der die notwendigen Auslagen zum Gegenstand habe, die einem hinter dem rechtlich nicht existenten Gebilde stehenden Dritten erwachsen w374rden. Vorliegend sei Rechtsanwalt J. von der Rechtsnachfolgerin der Beklagten mit der Geltendmachung der Nichtexistenz der Beklagten beauf-tragt worden. Die entstandenen Kosten seien notwendige Kosten der Beklagten und zu ihren Gunsten gegen den Kl344ger festzusetzen. 2. Dagegen wendet sich die Rechtsbeschwerde des Kl344gers ohne Erfolg. 12 a) Eine Prozesspartei, deren Parteif344higkeit im Streit ist, ist nach st344ndi-ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bis zur Entscheidung des Streits hier374ber als parteif344hig zu behandeln (BGH, Urteil vom 11. April 1957 - VII ZR 280/56, BGHZ 24, 91, 94; vom 13. Juli 1993 - III ZR 17/93, NJW 1993, 2943, 2944, jeweils m.w.N.). Durch die Fiktion soll erreicht werden, dass die Partei die Frage der Existenz selbst kl344ren lassen kann. 13 b) Eine insoweit im Rechtsstreit als parteif344hig erachtete Partei gilt auch im anschlie337enden Kostenfestsetzungsverfahren als parteif344hig, ist mithin auch in diesem Verfahren als existent zu behandeln (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Mai 2004 - XII ZB 226/03, NJW-RR 2004, 1505 m.w.N.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die beklagte Partei im Rechtsstreit ihre mangelnde Existenz geltend gemacht hat und dadurch Kosten entstanden sind. Dabei sind auch die Kosten 14 - 5 - desjenigen zu ber374cksichtigen, der f374r die nicht existente Partei einen Rechts-anwalt beauftragt hat. 15 c) Dieser Fall ist hier gegeben. Vorliegend hat sich die Beklagte bereits in der Klageerwiderung neben ihrem Vortrag zur Sache auch auf ihre fehlende rechtliche Existenz berufen, weshalb die Klage unzul344ssig sei. In der Verhand-lung vom 12. April 2006 ist Rechtsanwalt J. nicht f374r die Beklagte aufgetreten und hat nur noch auf deren fehlende Existenz hingewiesen. In diesem Hinweis ist eine T344tigkeit des Rechtsanwalts f374r die Beklagte zu sehen, auch wenn er zugleich deutlich machen wollte, dass er f374r sie nicht in der Sache auftreten k366nne. Die Beklagte hat sich daher im Termin nicht zur Sache eingelassen. Zur Entscheidung des Gerichts stand nur die Frage ihrer Parteif344higkeit. Insoweit war sie als parteif344hig zu behandeln und zwar auch im Kostenfestsetzungsver-fahren, nachdem dem Kl344ger nach R374cknahme der Klage die Kosten auferlegt worden waren. - 6 - Bei der Kostenfestsetzung hat das Landgericht demgem344337 zu Recht die Aufwendungen ber374cksichtigt, die durch die Bestellung des Rechtsanwalts J. seitens der B. GmbH daf374r entstanden sind, dass dieser die fehlende Parteif344-higkeit der Beklagten geltend gemacht hat. 16 Dressler Kuffer Kniffka Safari Chabestari Halfmeier Vorinstanzen: AG Brake, Entscheidung vom 21.11.2006 - 3 C 505/05 - LG Oldenburg, Entscheidung vom 25.01.2007 - 13 T 1185/06 -
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