BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 23/08 vom 14. Oktober 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 236 B Unterstellt das Berufungsgericht den Vortrag des Berufungsf374hrers zur Eintragung der Berufungs- und der Berufungsbegr374ndungsfrist im Fristenkalender als wahr, darf es nicht zugleich diesen Vortrag als unsubstantiiert beanstanden. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - VI ZB 23/08 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Oktober 2008 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und Zoll beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kl344ger wird der Beschluss des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. Januar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Gegenstandswert: 36.004,20 200 Gr374nde: I. Die Kl344ger verlangen Ersatz von Sch344den an ihrem Haus, die durch eine umgest374rzte Zeder vom Nachbargrundst374ck des Beklagten verursacht worden sind. 1 Das Landgericht hat mit Urteil vom 3. Juli 2007 die Klage abgewiesen. Mit Empfangsbekenntnis vom 10. Juli 2007 hat der Prozessbevollm344chtigte der Kl344ger den Empfang dieses Urteils best344tigt. Am 17. August 2007 haben die Kl344ger Berufung eingelegt und vorgetragen, das Urteil des Landgerichts sei bei ihrem Prozessbevollm344chtigten am 17. Juli 2007 eingegangen. Das Berufungs- 2 - 3 - gericht hat die Berufung mit dem angefochtenen Beschluss vom 2. Januar 2008 als unzul344ssig verworfen. 3 Zur Begr374ndung hat es im Wesentlichen ausgef374hrt, die Kl344ger h344tten den Beweis nicht gef374hrt, dass die Berufungsschrift am 17. August 2007 inner-halb der gesetzlichen Frist von einem Monat nach Zustellung des angefochte-nen Urteils beim Berufungsgericht eingegangen sei. Das Empfangsbekenntnis ihres Prozessbevollm344chtigten weise als Datum der Zustellung des landgericht-lichen Urteils den 10. Juli 2007 aus. Die anwaltliche Versicherung, dabei hande-le es sich um ein Schreibversehen, gen374ge f374r den von den Kl344gern zu erbrin-genden Beweis nicht. Das gelte auch dann, wenn der Prozessbevollm344chtigte der Kl344ger die Berufungs- und die Berufungsbegr374ndungsfrist selbst auf 17. August 2007 und 17. September 2007 berechnet habe und dann diese Fris-ten rot im Fristenkalender unter Fristablauf eingetragen worden seien. Es sei nicht einmal dargetan und unter Beweis gestellt, aus welchem Grund der Pro-zessbevollm344chtigte der Kl344ger entgegen dem Inhalt des Empfangsbekenntnis-ses dieses nicht am 10. Juli 2007 unterzeichnet haben sollte und weshalb der 17. Juli 2007 als zutreffendes Zustellungsdatum in Betracht zu ziehen sei. Es sei durchaus denkbar, dass das Empfangsbekenntnis das Datum des Emp-fangs richtig wiedergebe, die Fristen aber erst am 17. Juli 2007 notiert worden seien. II. Der angefochtene Beschluss h344lt den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht Stand. 4 - 4 - 1. Die Rechtsbeschwerde der Kl344ger ist gem344337 247247 522 Abs. 1 Satz 4, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im 334brigen zul344ssig (247247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2, 575 ZPO), weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (vgl. BVerfG, BVerfGE 79, 372, 376 f.; NJW-RR 2002, 1004). 5 6 2. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. Das Berufungsgericht durfte die Berufung nicht mit der Begr374ndung als unzul344ssig verwerfen, die Kl344ger h344tten nicht bewiesen, dass die Berufungs-schrift rechtzeitig bei Gericht eingegangen sei. Ausgehend vom Vorbringen der Kl344ger hat der Eingang der Berufungsschrift bei Gericht am 17. August 2007 die Berufungsfrist gewahrt (247 517 ZPO). Das Berufungsgericht setzt sich mit dem Vortrag, das Urteil des Landgerichts sei erst am 17. Juli 2007 ihrem Prozessbe-vollm344chtigten zugestellt worden, nicht in der erforderlichen Weise auseinander. 7 a) Richtig ist zwar, dass das Empfangsbekenntnis eines Anwalts, ob-gleich Privaturkunde (247 416 ZPO), wie eine Zustellungsurkunde gem344337 247 418 ZPO Beweis f374r die Entgegennahme des bezeichneten Schriftst374cks als zuge-stellt und f374r den Zeitpunkt dieser Entgegennahme erbringt (247 174 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 ZPO; vgl. BVerfG, NJW 2001, 1563, 1564; BGH, Beschluss vom 13. Juni 1996 - VII ZB 12/96 - VersR 1997, 86). Auch verweist das Berufungs-gericht ohne Rechtsfehler darauf, dass zwar der Gegenbeweis der Unrichtigkeit eines Empfangsbekenntnisses zul344ssig ist, aber daf374r die blo337e M366glichkeit der Unrichtigkeit nicht gen374gt, vielmehr jede M366glichkeit der Richtigkeit der Emp-fangsbest344tigung ausgeschlossen werden muss (vgl. Senat, Urteil vom 24. April 2001 - VI ZR 258/00 - VersR 2001, 1262, 1263; BGH, Urteil vom 18. Januar 2006 - VIII ZR 114/05 - NJW 2006, 1206, 1207). Andererseits d374rfen an einen Gegenbeweis nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wegen 8 - 5 - der Beweisnot der betroffenen Partei keine 374berspannten Anforderungen ge-stellt werden (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Mai 2007 - VI ZB 80/06 - VersR 2008, 512, 513 m.w.N.). 9 Hier hatten die Kl344ger vorgetragen, das Datum 10. Juli 2007 auf dem Empfangsbekenntnis beruhe auf einem Schreibversehen. Ihrem Prozessbe-vollm344chtigten sei das erstinstanzliche Urteil erst am 17. Juli 2007 zugegangen. Aus diesem Grund habe er die Berufungsfrist mit 17. August 2007 und die Frist zur Begr374ndung der Berufung mit 17. September 2007 rot notiert, also beide Fristen im Fristenkalender eingetragen. Diesen Vortrag hat er anwaltlich versi-chert. Das Berufungsgericht hat den Vortrag als wahr unterstellt. Es vermisst jedoch die Angabe eines Grundes, aus dem der Prozessbevollm344chtigte das Empfangsbekenntnis nicht am 10. Juli 2007 unterzeichnet habe, und die Anga-be des Grundes, weshalb der 17. Juli 2007 als Zeitpunkt der Zustellung zutref-fend sei. Diese Begr374ndung ist nicht nachvollziehbar, erscheint willk374rlich und ver-st366337t damit gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Zwar macht die fehlerhafte Auslegung ei-nes Gesetzes allein eine Gerichtsentscheidung nicht willk374rlich. Willk374r liegt vielmehr erst vor, wenn eine offensichtlich einschl344gige Norm nicht ber374cksich-tigt, der Inhalt einer Norm in krasser Weise missdeutet wird (vgl. BVerfG, NJW 2008, 1726) oder sich bei verst344ndiger W374rdigung der das Grundgesetz be-herrschenden Gedanken der Schluss aufdr344ngt, dass der Fehler auf sachfrem-den Erw344gungen beruht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 1 BvR 646/06 - juris Rn. 33). Das ist hier jedoch der Fall. Die Entscheidung beruht auf einem Versto337 gegen die Denkgesetze. 10 aa) Das Berufungsgericht 374bersieht, dass die Kl344ger ein Schreibverse-hen als Grund f374r die fehlerhafte Angabe geltend gemacht haben. Die Angabe 11 - 6 - eines Grundes f374r das Schreibversehen selbst vermisst das Berufungsgericht nicht. Ein solcher ist auch regelm344337ig nicht nachzuvollziehen. Menschliches Augenblicksversagen kann oft schon im unmittelbaren Anschluss nicht mehr erkl344rt werden, erst recht nicht, wenn es - wie hier - erst nach Ablauf von meh-reren Monaten bemerkt wird. 12 bb) Die Rechtsbeschwerde beanstandet ferner mit Erfolg, dass das Beru-fungsgericht von den Kl344gern eine Erkl344rung daf374r verlangt hat, aus welchem Grund das angefochtene Urteil ihrem Prozessbevollm344chtigten erst am 17. Juli 2007 zugegangen sei. Das entzog sich n344mlich ihrer Kenntnis selbst dann, wenn der Prozessbevollm344chtigte des Gegners das Urteil zu einem n344her am 10. Juli 2007 liegenden Tag zugestellt erhalten haben sollte. b) Soweit das Berufungsgericht den den Kl344gern obliegenden Beweis deshalb als nicht gef374hrt ansieht, weil die eingetragenen Fristen vom 17. Juli und 17. August 2007 erst am 17. Juli 2007 notiert worden sein k366nnten, obwohl das Urteil bereits am 10. Juli 2007 zugestellt worden sein k366nne, ist diese M366g-lichkeit theoretisch geblieben. Irgendwelche Anhaltspunkte daf374r f374hrt das Beru-fungsgericht nicht an. Es 374berspannt damit die Anforderungen an den Gegen-beweis gegen 247 174 Abs. 4 Satz 1 ZPO und verst366337t deshalb gegen den ver-fassungsrechtlich gew344hrleisteten Anspruch auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes. Dieser verbietet es, einer Partei die Rechtsverfolgung auf-grund von Anforderungen an ihre Sorgfaltspflichten zu versagen, die nach h366chstrichterlicher Rechtsprechung nicht verlangt werden und mit denen sie auch unter Ber374cksichtigung der Entscheidungspraxis des angerufenen Ge-richts nicht rechnen musste (vgl. BVerfG, BVerfGE 79, 372, 379 f.; NJW-RR 2002, 1004). Der Umstand, dass dem Prozessbevollm344chtigten des Beklagten das erstinstanzliche Urteil bereits am 11. Juli 2007 zugestellt worden ist, deutet zwar die M366glichkeit einer fr374heren Zustellung an, vermag aber ohne vollst344n- 13 - 7 - dige Kl344rung der Umst344nde nicht zu einer Abweisung der Berufung als unzul344s-sig zu f374hren. 14 c) Soweit das Berufungsgericht im 334brigen die anwaltliche Versicherung des Prozessbevollm344chtigten der Kl344ger von der Zustellung des erstinstanzli-chen Urteils erst am 17. Juli 2007 nicht f374r ausreichend erachten wollte, h344tte es darauf hinwirken m374ssen, dass Zeugenbeweis angetreten wird. Der Pro-zessbevollm344chtigte einer Partei kann auch bei Fortdauer seiner Funktion als Zeuge vernommen werden (vgl. Senat, Urteil vom 10. Mai 1994 - VI ZR 306/93 - EzFamR ZPO 247 418 Nr. 2). Einen entsprechenden Hinweis hat das Berufungsgericht jedoch unterlassen und damit nicht nur gegen 247 139 ZPO, sondern im konkreten Zusammenhang auch gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto-337en. Den auf einen entsprechenden Hinweis gehaltenen Vortrag haben die Kl344ger in der Rechtsbeschwerdebegr374ndung nachgeholt. 3. Die genannten Rechtsfehler sind entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Berufungsgericht bei vollst344ndiger Ber374cksichtigung des Vortrages der Kl344ger anders entschieden h344tte. 15 - 8 - 16 4. Nach allem ist der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur erneuten Entscheidung zur374ckzuverweisen (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Eine eigene Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (247 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO) ist nicht angebracht. M374ller Greiner Wellner Pauge Zoll Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.07.2007 - 2/10 O 186/06 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.01.2008 - 19 U 169/07 -
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