ECLI:DE:BGH:2017:010617BVZB23.16 .0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 23/16 vom 1. Juni 2017 in de m Notarkostenbeschwerdeverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja KostO § 144 Abs. 1; GNotKG § 91 Abs. 1 Kindergärten und Kindertageseinrichtungen, die von einem der in § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO aufgeführten Notarkostenschuldner - wie etwa G e- meinden oder Kirchen - betrieben werden, sind nicht als wirtschaftliche U n- ternehmen im Sinne der genannten Norm anzusehen. BGH, Beschluss vom 1. Juni 2017 - V ZB 23/16 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1. Juni 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlo ssen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 2. Februar 2016 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Kostenschuldne rin trägt der Kostengläubiger. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt Gründe: I. Die Kostenschuldnerin, eine katholische Kirchengemeinde, ist Eigent ü- merin eines Grundstücks, auf dem sie den Neubau einer Kindertag esstätte b e- absichtigt. Zur Förderung des Vorhabens erging durch den Magistrat der Stadt Kindertageseinrichtung zu sichern, wurde der Kostenschuldnerin aufgegeben, 1 - 3 - eine Grundschuld zugun sten der Stadt zu bestellen. Am 11. März 2013 beu r- kundete der Kostengläubiger (nachfolgend: Notar) die Grundschuldbestellung und stellte der Kostenschuldnerin - soweit von Interesse - in Rechnung (nicht ermäßigte Beurkundungsgebühr in Höhe von 2.862,00 zzgl. Auslagen und MwSt.). Auf Antrag der Kostenschuldnerin hat das Landgericht die Kostenb e- chtete B e- schwerde des Notars hat das Beschwerdegericht zurückgewiesen. Mit der z u- gelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Kostenschuldnerin beantragt, will der Notar die Zurückweisung des Antrags auf gerichtliche En t- scheidung erreichen. II. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts ermäßigt sich die Beurkundung s- gebühr gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KostO um 60%. Die Kostenschuldn e- rin sei als Kirche und die geplante Kindertagesstätte nicht als wirtschaftliches Unternehmen im Sinne dieser Norm anz usehen. Lege man, wie es teilweise vertreten werde, den Begriff des wirtschaftlichen Unternehmens nach komm u- nalrechtlichem Verständnis aus, seien Kindergärten im Regelfall nicht als wir t- schaftliche Unternehmen anzusehen. Nichts anderes ergebe sich, wenn ma n darauf abstelle, ob betriebswirtschaftliche Gründe die Gemeinwohlbelange überw ö gen und es weder um die Umsetzung des Sozialstaatsprinzips noch um staatliche Für - und Vorsorge gehe. Maßgeblich sei, dass die Kostenschuldnerin kirchliche Zwecke in Gestalt c hristlicher Wertevermittlung verfolge, und zwar auch dann, wenn die Kinderbetreuung nicht konfessionsgebunden sei und nicht 2 3 - 4 - durch Kirchenangehörige stattfinde. Ferner werde die Kostenschuldnerin im Bereich staatlicher Für - und Vorsorge tätig, da der Betrie b einer Kindertage s- stätte der Erfüllung einer gesetzlichen Verpflichtung des örtlichen Trägers der Jugendhilfe gemäß § 24 SGB VIII diene. Dagegen sei nicht entscheidend, dass eine Kindertagesstätte auch durch ein privates Unternehmen mit der Absicht, dauer nde Einnahmen zu erzielen, betrieben werden könne. In wertender B e- trachtung sei nämlich davon auszugehen, dass für die Kostenschuldnerin bei der Errichtung bzw. dem Betrieb der Kindertagesstätte nicht die von der B e- schwerde herausgestellten wirtschaftliche n Gesichtspunkte, sondern die g e- meinnützige Zielsetzung im Zusammenhang mit der staatlichen Für - und Vo r- sorge im Vordergrund stünden bzw. überw ö gen. III. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Für die Erhebung der Notargebühr en sind gemäß § 136 Abs. 1 Nr. 4 GNotKG die Vo r- schriften der Kostenordnung maßgeblich, da der Auftrag vor dem 23. Juli 2013 erteilt worden ist. 1. Rechtsfehlerfrei nimmt das Beschwerdegericht an, dass gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO (vgl. nunmehr § 91 Abs. 1 Satz 1 GNotKG) eine ermäßigte Gebühr angefallen ist. Zu den nach dieser Bestimmung privilegierten Koste n- schuldnern gehören unter anderem Bund, Länder und Gemeinden (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 KostO) sowie Kirchen (§ 144 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Ko stO). Die Ermäßigung setzt für sämtliche dieser Kostenschuldner voraus, 144 Abs. 1 Satz 1 KostO). Da eine Kirchengemeinde wie die Kostenschuldnerin als 4 5 - 5 - Kirche im Sinne von § 144 A bs. 1 Satz 1 Nr. 3 KostO anzusehen ist (vgl. BT - Drucks. 11/4394, S. 10), kommt es entscheidend darauf an, ob die geplante Kindertagesstätte ein wirtschaftliches Unternehmen gemäß § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO darstellt. Dies verneint das Beschwerdegericht zu R echt. a) Was ein wirtschaftliches Unternehmen im Sinne von § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO ausmacht, wird allerdings nicht einheitlich beantwortet. aa) Überwiegend wird auf die Vorschriften des Kommunalrechts zurüc k- gegriffen. Danach sind wirtschaftliche Unternehmen solche Einrichtungen und Anlagen der Gemeinde, die von einem Privatunternehmen mit der Absicht der Erzielung dauernder Einnahmen betrieben werden könnten; nicht erfasst we r- den Unternehmen und Einrichtungen, zu deren Betrieb die Gemeinde geset z- l ich verpflichtet ist oder bei denen die gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zielsetzung im Vordergrund steht. Diese Erwägungen seien auf die Ermäßigung der Notarkosten zu übertragen (vgl. beispielsweise BayObLGZ 1992, 324, 326 f.; BayObLG, DNotZ 1994 , 703, 704; JurBüro 1996, 316; OLG Naumburg, OLGR 2009, 441, 442; NJOZ 2012, 1074; OLG Dresden, NotBZ 1998, 154, 155; OLG Celle, NVwZ - RR 2013, 868, 869; Rohs in Rohs/Wedewer, GNotKG [Stand: Dezember 2016], § 91 Rn. 9; Hartmann, Kostengesetze, 47. Aufl., § 91 GNotKG Rn. 4). Kindergärten als Einrichtungen des Erziehungs - und Bildung s- wesens seien wie im Kommunalrecht nicht als wirtschaftliche Unternehmen im Sinne von § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO anzusehen (vgl. Tiedtke/Diehn, Notarko s- ten im Grundstücksrecht, 3. A ufl., Rn. 603; Rohs in: Rohs/Wedewer, GNotKG [Stand: Dezember 2016], § 91 Rn. 11 f.; Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister - und Kostenrechts, 7. Aufl., Rn. 2887; Otto/Schnigula, JurBüro 1989, 890, 895). 6 7 - 6 - bb) Nach anderer Ansicht soll maßgeb lich sein, ob betriebswirtschaftliche Gründe des Geschäfts die Belange der Daseinsvorsorge bzw. Gemeinnützigkeit überwiegen. Gehe es weder um die konkrete Umsetzung des Sozialstaatspri n- zips noch um staatliche Für - und Vorsorge im Sinne reiner Gemeinnützigk eit, sondern um die Erreichung ökonomischer oder finanzieller Ziele mit Mitteln, wie sie auch in marktwirtschaftlichen Betrieben allgemein gebräuchlich seien, ha n- dele es sich kostenrechtlich um wirtschaftliche Unternehmen (vgl. OLG Nau m- burg, FGPrax 2008, 3 9 f.; OLGR 2009, 441, 442; NJOZ 2012, 1074; HK - GNotKG/Macht, § 91 Rn. 9; Korintenberg/Schwarz, GNotKG, 19. Aufl., § 91 Rn. 17; Bormann in Bormann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, 2. Aufl., § 91 Rn. 12; Notarkasse, Streifzug durch das GNotKG, 11. Aufl., Rn. 789 f f.; Ländernota r- kasse, Leipziger Kostenspiegel, Teil 1 Rn. 138). Kindergärten werden auch von den Vertretern dieser Ansicht nicht als wirtschaftliche Unternehmen eingeordnet (Korintenberg/Schwarz, GNotKG, 19. Aufl., § 91 Rn. 16; Bormann in Bo r- mann/Diehn/Som merfeldt, GNotKG, 2. Aufl., § 91 Rn. 12; HK - GNotKG/Macht, § 91 Rn. 11; Notarkasse, Streifzug durch das GNotKG, 11. Aufl., Rn. 793). b) Der Senat sieht Kindergärten und Kindertageseinrichtungen, die von einem der in § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO aufgeführt en Notarkostenschuldner wie etwa Gemeinden oder Kirchen - betrieben werden, nicht als wirtschaftliche Unternehmen an. aa) Im Ausgangspunkt bedarf es für die Auslegung von § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO einer typisierenden Betrachtung verschiedener Fallgr uppen. Bei der Gebührenberechnung verfügt der Notar nämlich regelmäßig nicht über n ä- here Erkenntnisse zu Struktur und Wirtschaftlichkeit der Einrichtung, deren A n- gelegenheit er beurkundet; er kann und soll keine darauf bezogenen Erhebu n- gen vornehmen. Ob vo lle oder ermäßigte Gebühren anfallen, muss sich ohne 8 9 10 - 7 - einzelfallbezogene Differenzierungen nach Kategorien ermitteln lassen (zutre f- fend Heinze in Leipziger Gerichts - & Notarkosten - Kommentar, 2. Aufl., § 91 Rn. 25). Im vorliegenden Fall wird dies besonders d eutlich, weil die Kindert a- gesstätte im Zeitpunkt der Beurkundung noch nicht errichtet war. bb) In der danach gebotenen typisierenden Betrachtung ist der Betrieb von Kindergärten bzw. Kindertageseinrichtungen durch die in § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO gena nnten Kostenschuldner nicht als wirtschaftliches Unterne h- men anzusehen. dem Kommunalrecht entlehnt. Zwar richtet sich die Auslegung einer bunde s- rechtlichen Norm wie § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO nicht nach landesrechtlichen Bestimmungen, so dass das spezifische Kommunalrecht des jeweiligen Bu n- deslandes nicht ausschlaggebend sein kann (aA offenbar OLG Naumburg, OLGR 2009, 441, 442). Aber das herkömmliche kommunalrechtliche Verstän d- nis bietet jedenfalls einen wesentlichen Anhaltspunkt dafür, welche Angelege n- heiten nach der Vorstellung des Gesetzgebers im Allgemeininteresse privil e- giert sein sollen (so zutreffend Lappe, NotBZ 2002, 177). Kommunalrechtlich entspricht es einhelliger Ansicht , dass Bildungseinrichtungen und insbesondere Kindergärten regelmäßig nicht als wirtschaftliche Unternehmen anzusehen sind, weil die Fürsorge, Erziehung und Bildungsvermittlung im Vordergrund stehen (vgl. § 121 Abs. 2 Nr. 2 HGO; § 102 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 G emO BW; § 68 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 KV M - V; § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 GO NRW; Burgi, Kommuna l- recht, 5. Aufl., § 17 Rn. 39). Für gemeindliche Kindergärten ergibt sich dies schon daraus, dass sie der Erfüllung des Anspruchs auf den Kindergartenplatz (§ 24 SGB V III) und damit der Daseinsvorsorge dienen. 11 12 - 8 - (2) Nichts anderes gilt für kirchliche Einrichtungen, und zwar - wie das Beschwerdegericht zutreffend ausführt - ohne Rücksicht darauf, ob eine ko n- fessionsgebundene Erziehung erfolgen soll. Denn jedenfalls in typisierender Betrachtung werden kirchliche wie staatliche Kindergärten in erster Linie nicht deshalb betrieben, um am Markt zum Zwecke der Gewinnerzielung mit privaten Anbietern zu konkurrieren, sondern um Kindern und Jugendlichen die erforde r- liche Erzie hung, Bildung und Fürsorge angedeihen zu lassen. Auch wenn dies nicht konfessionsgebunden erfolgt, steht die Übernahme solcher Erziehung s- aufgaben jedenfalls in einer seelsorgerischen kirchlichen Tradition. Im Übrigen entspricht es - wie die Rechtsbeschwerd eerwiderung zu Recht hervorhebt - g e- rade kirchlicher Selbstbestimmung, Erziehungsaufgaben auch unabhängig von der Konfessionszugehörigkeit zu übernehmen. Die Finanzierung durch öffentl i- che Zuschüsse und Elternbeiträge lässt, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht auf eine wirtschaftliche Betätigung am Markt schließen; sowohl kirchliche als auch kommunale Kindergärten können regelmäßig nur mithilfe öffentlicher Subventionen betrieben werden (vgl. zur Defizitübernahme VerfGH München, NVwZ - RR 2016, 601 f f.). Nichts anderes ergibt sich schließlich da r- aus, dass der Betrieb solcher Einrichtungen schon aufgrund der Personalve r- waltung und als Voraussetzung für die Erlangung öffentlicher Subventionen e i- ne betriebswirtschaftliche Organisation erfordert. Denn der wirtschaftliche G e- schäftsbetrieb ist als notwendiges Hilfsmittel zur Erreichung der nichtwirtschaf t- lichen Ziele anzusehen und diesen zu - und untergeordnet (vgl. zu einem priv a- ten Betreiber BGH, Beschluss vom 16. Mai 2017 - II ZB 7/16, WM 2017, 1059 Rn. 21 ff., vorgesehen zur Veröffentlichung in BGHZ). cc) Schließlich sieht der Senat § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO als verfa s- sungsgemäß an. Eine Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an das Bunde s- verfassungsgericht (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG) kommt nicht in Be tracht. 13 14 - 9 - (1) Mit Art. 3 Abs. 1 GG ist § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO vereinbar. Alle r- dings werden die Notargebühren für private Einrichtungen, die gemeinnützige Zwecke verfolgen, gemäß § 144 Abs. 2 KostO nicht ermäßigt, also auch dann nicht, wenn der gemein nützige Zweck in dem Betrieb einer Kindertagesstätte besteht. Da der Gebührenermäßigung im Hinblick auf die Grundrechte der N o- tare enge Grenzen gesetzt sind, muss der Gesetzgeber bei der Auswahl der privilegierten Kostenschuldner aber lediglich das Verbot willkürlicher Ungleic h- behandlung beachten (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Juni 2013 - V ZB 130/12, NJW - RR 2014, 183 Rn. 14). Daran gemessen ist die getroffene Auswahl nicht zu beanstanden. Denn mit der institutionellen Förderung der in § 144 Abs. 1 Satz 1 K ostO aufgeführten Kostenschuldner (namentlich Bund, Länder, G e- meinden und Kirchen) verfolgt der Gesetzgeber ein in sich g eschlossenes und widerspruchsfreies System. Bund, Länder und Gemeinden nehmen öffentlich - rechtliche Aufgaben wahr und sind deshalb auch von Gerichtsgebühren freig e- stellt. Die Kirchen unterliegen dem besonderen verfassungsrechtlichen Schutz der Weimarer Kirchenartikel (Art. 140 GG i.V.m. Art. 136 bis 139, 141 WRV); mit der Privilegierung wollte der Gesetzgeber ihrer besonderen Stellung und allgemein anerkannten Förderungswürdigkeit Rechnung tragen (vgl. zum Ga n- zen BT - Drucks. 11/4394, S. 10). Dass nur Angelegenheiten privilegiert werden, die im öffentlichen Interesse liegen, wird typisierend dadurch sichergestellt, dass von den genannten Kos tenschuldnern betriebene wirtschaftliche Unte r- nehmen ausgenommen werden. Zwar betreffen auch die von Privaten verfol g- ten, als gemeinnützig eingestuften Zwecke im Allgemeinen wichtige staatliche Aufgaben; dabei geht es aber auch und vor allem um eine qualit ative Ergä n- zung und Bereicherung des staatlichen Leistungsangebots in höchst unte r- schiedlichen und breit gefächerten Bereichen (vgl. Senat, Beschluss vom 19. Juni 2013 - V ZB 130/12, NJW - RR 2014, 183 Rn. 14 mwN). 15 - 10 - (2) Mit Art. 12 Abs. 1 GG ist die Best immung ebenfalls vereinbar. Der Gesetzgeber hat die Berufsausübung der Notare dahingehend geregelt, dass für bestimmte Kostenschuldner in Angelegenheiten, die dem Gemeinwohl oder wichtigen staatlichen Aufgaben dienen, insbesondere bei höheren Geschäft s- wert en ermäßigte Gebühren anfallen. Dass die Notare hierdurch wirtschaftlich über Gebühr belastet werden, wie es bei einer Vorgängerregelung der Fall war (vgl. BVerfGE 47, 285, 317 ff.), ist weder ersichtlich noch wird es von der Rechtsbeschwerde geltend gemac ht. 2. Der Höhe nach erweist sich die Ermäßigung als rechtsfehlerfrei. a) Die Beurkundungsgebühr aus dem Gebührenstreitwert von sich gemäß § Vorinstanzen zutreffend ausgegangen. b) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird die Gebühre n- ermäßigung nicht durch die in § 144 Abs. 1 Satz 2 KostO vorgegebene Unte r- grenze eingeschränkt. Dieser Bestimmung zufolge darf die ermäßigte Gebühr die Gebühr nicht unterschreiten, die bei einem niedrigeren Geschäftswert nach Satz 1 zu erheben ist. aa) Maßgeblich ist insoweit nicht, wie die Rechtsbeschwerde meint, ein Vergleich zwischen der ermäßigten Gebühr und der vollen Gebühr, die nach einem niedrigeren Geschäftswert zu erheben wäre. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm ist die ermäßigte Gebühr mit derjenigen Gebühr zu vergle i- chen, die nach einem niedrigeren Geschäftswert unter Einbeziehung der von § 144 Abs. 1 Satz 1 KostO vorgegebenen Ermäßigungstatbestände zu erheben 16 17 18 19 20 - 11 - wäre (vgl. Borman n in Bormann/Diehn/Sommerfeldt, GNotKG, 2. Aufl., § 91 Rn. 17; Heinze in Leipziger Gerichts - & Notarkosten - Kommentar, 2. Aufl., § 91 Rn. 43 f.; HK - GNotKG/Macht, § 91 Rn. 26; Rohs in Rohs/Wedewer, GNotKG [Stand: Dezember 2016], § 91 Rn. 24; unzutreffend Bec kOK KostR/Neie KostO [aK], 17. Edition, § 144 Rn. 27). Diese Vorgehensweise entspricht Sinn und i- - Drucks. 11/4394, S. 10). Zu diesem unerwünschten Ergebnis kann die gestaffelte Ermäßigung insbesondere dann führen, wenn der Geschäftswert, ab dem eine Ermäßigung (mehr als 26.000 tual höhere Ermäßigung gewährt wird, nur knapp überschritten wird. Solche Ungereimtheiten werden durch die Untergre n- ze beseitigt. bb) Daran gemessen ist die ermäßigte Gebühr von 1.440,80 Gebühr zu vergleichen, die nach einem Geschäftswert m it dem nächstniedr i- gen Ermäßigungssatz zu erheben wäre (vgl. Heinze in Leipziger Gerichts - & Notarkosten - Kommentar, 2. Aufl., § 91 Rn. 43), hier also nach einem G e- (50 % von 1.557,0 0 32 KostO), so dass die Untergre n- ze nicht eingreift. 21 - 12 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 130 Abs. 3 Satz 1 GNotKG i.V.m. § 84 FamFG (vgl. § 136 Abs. 1 Nr. 2 GNotKG). Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren erg ibt sich aus der Differenz zwischen der in Rechnung gestellten Gebühr und der zutreffenden Gebührenhöhe. Stresemann Schmidt - Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 13.03.2014 - 2 - 22 OH 17/13 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 02.02.2016 - 20 W 132/14 - 22
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