BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 25/12 vom 5 . September 2012 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 85 Abs. 2, § 233 Gd Von einem Prozessbevollmächtigten, dem es trotz zahlreicher Anwählversuche nicht gelingt, einen Antrag auf Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung am letzten Tag dieser Frist per Telefax an eine vom Berufungsgericht genannte Telefa x- nummer zu übermitteln, kann verlangt werden, dass er über den Internetauftritt des Berufungsgerichts eine etw a vorhandene weitere Telefaxnummer des Berufungsg e- richts ermittelt und den Verlängerungsantrag an diese Telefaxnummer übermittelt. BGH, Beschluss vom 5. September 2012 - VII ZB 25/12 - Pfälzisches OLG Zweibrücken LG Frankenthal (Pfalz) - 2 - Der VII. Ziv ilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5 . September 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , die Richterin Safari Chabestari und die Richter Dr. Eick, Kosziol und Dr. Kartzke beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Klägers gegen den Beschluss d es 4. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerich ts Zweibrücken vom 18. April 2012 wird auf seine Kosten verworfen. Beschwerdewert: 31.551,60 Gründe: I. Der Kläger begehrt als Insolvenzver walter über das Vermögen der G. GmbH vom Beklagten restliche n Werklohn. Das Landgericht hat die Kl age mit Urteil vom 28. November 2011 abg e- wiesen. Dieses Urteil ist den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 6. De - zember 2011 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 5. Januar 2012, eingega n- gen am selben Tag per Tel efax, haben die Prozessbevollmächtigten des Kl ä- gers Berufung eingelegt. Mit Schriftsatz vom 6. Februar 2012, per Telefax ei n- gegangen am 7. Februar 2012, haben die Prozessbevollmächtigten des Klägers beantragt, die am 6. Februar 2012 ablaufende Berufungsbeg ründungsfrist w e- gen Arbeitsüberlastung um einen Monat zu verlängern. Nach Hinweis des Vo r- sitzenden des Berufungsgerichts vom selben Tage auf die Verfristung der Ber u- 1 2 - 3 - fungsbegründung wegen des erst nach Frista blauf eingegangenen Fristverlä n- gerungsantrags hab en die Prozessbevollmächtigten des Klägers mit Schriftsatz vom 17. Februar 2012 mitgeteilt, eine fristgerechte Übermittlung des Fristve r- längerungsantrags sei nicht möglich gewesen. Nach Hinweis des Vorsitzenden des Berufungsgerichts vom 20. Februar 2012 ha ben die Prozessbevollmächti g- ten des Klägers mit am 6. März 2012 eingegangenem Schriftsatz die Berufung begründet und mitgeteilt, der Schriftsatz vom 17. Februar 2012 solle als Wi e- dereinsetzungsgesuch behandelt werden. Eine eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsfach angestellten M. vom 6. März 2012 war beigefügt. Nach we i- terem Hinweis seitens des Berufungsgerichts ist eine eidesstattliche Versich e- rung von Rechtsanwalt S. nachgereicht worden, der am 6. Februar 2012 ebe n- falls mit dem Versuch der Übermit tlung des Fristverlängerungsantrags befasst war. Der Kläger hat seinen Wiedereinsetzungsantrag wie folgt begründet: Am 6. Februar 2012 sei von der Kanzlei seiner Prozessbevollmächtigten in W. aus 17 - mal erfolglos versucht worden, das Fristverlängerungs gesuch an die Telefaxnummer des Berufungsgerichts zu übersenden. Hierbei sei der erste Versuch um 16.23 Uhr, der letzte Versuch um 20.07 Uhr gestartet worden. In der eidesstattlichen Versicherung der Kanzleiangestellten M. ist festgehalten, sie habe um 16. 23 Uhr, 16.31 Uhr, 16.38 Uhr, 16.51 Uhr, 16.58 Uhr und 17.00 Uhr versucht, das angefertigte Fristverlängerungsgesuch per Telefax zu übermitteln. Als Antwort sei bei allen sechs Faxberichten als Ergebnis " # 0018 besetzt/keine Antwort" gekommen. In seiner ei desstattlichen Versicherung vom 6. März 2012 trägt Rechtsanwalt S. vor, er habe um 17.08 Uhr, um 17.17 Uhr , um 17.31 Uhr, um 17.39 Uhr, um 17.48 Uhr, um 18.06 Uhr, um 18.35 Uhr, um 18.51 Uhr, um 19.06 Uhr, um 19.42 Uhr und letztmals um 20.07 Uhr per Telefa x versucht, das Fristverlängerungsgesuch zu übersenden. Hierbei seien elf Fa x- 3 4 - 4 - berichte mit dem Ergebnis "# 0018 besetzt/keine Antwort" gekommen. Andere Telefaxe, die davor oder danach von dem benutzten Telefaxgerät versandt worden seien, seien problemlos du rchgegangen. Mit Beschluss vom 18. April 2012 hat d as Berufungsgericht den Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung abgelehnt und die Berufung des Klägers als unzulässig verwo rfen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im W e- s en t lichen ausgeführt, der am 6. Februar 2012 die Sache bearbeitende Pr o- zessbevollmächtigte Rechtsanwalt S. habe die Frist zur Begründung der Ber u- fung mangels fristgerechten Stellens eines Verlängerungsant rags schuldhaft versä umt, was sich der Kläger nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsse. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers habe nach Scheitern der Übermit t- lungsversuche von dem Faxgerät des Kanzleisitzes in W. nicht die naheliege n- de und ihm zumutbar e Möglichkeit wahrgenommen, entweder einen am Sitz des Berufungsgerichts ansässigen Rechtsanwalt mit der fristwahrenden Einre i- chung des Antrags zu beauftragen oder selbst durch Nutzung eines anderen Faxgeräts, insbesondere aus der Kanzlei in S., die Übermi ttlung des Antrags auf Fristverlängerung noch am 6. Februar 2012 sicherzustellen. Alternativ dazu hätte der Prozessbevollmäch tigte des Klägers auch aus einer allgemein z u- gänglichen Quelle - nämlich der Startseite des Internetauftritts des Berufung s- gerichts - eine weitere Telefaxnummer in Erfahrung bringen und den Verläng e- rungsantrag an dieses Empfangsgerät versenden können. Gegen diesen Beschluss richtet sich die Rechtsbeschwerde des Klägers. Er macht geltend, die Revision sei zur Sicherung einer einheitl ichen Rechtspr e- chung zuzulassen. Der Beschluss des Berufungsgerichts beruhe auf einer Ve r- letzung des Verfahrensgrundre chts des Klägers auf wirkungsvollen Recht s- schutz. 5 6 - 5 - II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 522 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 238 Abs. 2 Satz 1 , § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist jedoch nicht zulässig. Die Voraussetzung en des § 574 Abs. 2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss gewahrt sein müssen (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - I ZB 97/08, juris Rn. 5 m.w.N.), sind nicht erfüllt. Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der angefochtene Beschluss verletzt auc h nicht den Anspruch des Klägers auf wirkungsvollen Rechtsschutz. 1. Die Berufung war gemäß § 522 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen, weil der Kläger sie entgegen § 520 Abs. 2 ZPO nicht rechtzeitig b e- gründet hat. Dem Antrag auf Verlängerung d er Frist für die Begründung der B e- rufung konnte nicht stattgegeben werden, weil dieser Antrag erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist beim Berufungsgericht eingegangen ist. Zu Recht hat das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag des Klägers mi t der Begründung zurückgewiesen, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Frist zur B egründung der Berufung mangels fristgerechten Stellens eines Verlängerungsantrags schuldhaft versäumt hat. a) Nach § 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen S tand zu g e- währen, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, die Berufung s- begründungsfrist einzuhalten. Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten ist der Partei zuzurechnen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Die Partei muss die die Wiede r- einsetzung begründe nden Tatsachen glaubhaft machen (§ 236 Abs. 2 ZPO). Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewährt werden, wenn nach den glaubhaft gemachten Tatsachen zumindest die Möglichkeit offen - 7 8 9 - 6 - bleibt , dass die Fristversäumung von der Partei bzw. ihrem Pr ozessbevollmäc h- tigten verschuldet war (BGH, Beschluss vom 6. April 2011 - XII ZB 701/10, NJW 2011, 1972 Rn. 8 m.w.N.). So liegt der Fall hier. b) Nach gefestigter Rechtsprechung dürfen die aus den technischen G e- gebenheiten des Kommunikationsmittels Tel efax herrührenden besonderen R i- siken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Dies gilt insb e- sondere für Störungen des Empfangsgeräts des Gerichts. In diesem Fall liegt die entscheidende Ursache für die Fristsäumnis in der Sphäre des Gerichts (BVerfG, NJW 2001, 3473; BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IX ZB 218/10, juris Rn. 2 m.w.N.). Aber auch Störungen der Übermittlungsleitungen sind dem gewählten Übermittlungsmedium immanent, weil ein Telefax nur über sie zum Empfangsgerät gelangt. Auch bei einer Leitungsstörung versagt daher die von der Justiz angebotene Zugangseinrichtung. Der Nutzer hat mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfänge rnu m- mer das seinerseits zur Fristwahrung Erforderliche getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem A b- schluss bis zum Ablauf der Frist zu rechnen ist (BVerfG, NJW 2001, 3473, 3474 m.w.N.). Die Gerichte dürfen die Anforderungen an die dem Prozessbevol l- mächtigten oblieg ende Sorgfalt nicht überspannen. V on einem Rechtsanwalt, der sich und seine organisatorischen Vorkehrungen darauf eingerichtet hat, e i- nen Schriftsatz weder selbst noch durch Boten oder per Post, sondern durch Fax zu übermitteln, kann daher beim Scheitern der gewählten Übermittlungen infolge eines Defekts des Empfangsgeräts oder wegen Leitungsstörungen nicht verlangt werden, dass er - unter Aufbietung aller nur denkbaren Anstrengu n- gen - inner halb kürzester Zeit eine andere als die gewählte Zugangsart siche r- stellt (BVerfG, NJW 2000, 1636 m.w.N.). Von einem Prozessbevollmächtigten kann allerdings verlangt werden, dass er eine Beschwerde per Fax beim B e- 10 - 7 - schwerdegericht einlegt, wenn es ihm nicht g elingt, eine entsprechende Verbi n- dung zum Prozessgericht herzustellen; dies ist aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zu beanstanden (vgl. BVerfG, NJW 2000, 1636; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IX ZB 218/10, juris Rn. 2 ff . ). c ) Im Stre itfall wird der angefochtene Beschluss jedenfalls durch die a l- ternative Begründung des Berufungsgerichts getragen, wonach der Prozessb e- vollmächtigte des Klägers aus einer allgemein zugänglichen Quelle - nämlich der Startseite des Internetauftritts des Beru fungsgerichts - eine weitere Telefa x- nummer in Erfahrung bringen und den Verlängerungsantrag an dieses Em p- fangsgerät hätte versenden können. Dies gilt auch dann, wenn zugunsten des Klägers ang enommen wird, dass die M itteilung des Berufungsgerichts bezü g- lich des Eingangs der vom Kläger eingelegten Berufung die Telefaxnummer enthielt, die der Prozessbevoll mächtigte Rechtsanwalt S. am 6. Februar 2012 gewählt hat, und wenn ferner angenommen wird, dass die missglückte Tel e- faxübermittlung im Zeitraum 16.23 Uhr bis 20.07 Uhr an diese Nummer auf e i- nen in der Gerichtssphäre liegenden Umstand zurückzuführen ist. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde werden damit keine überzogenen Anford e- rungen an die anwaltlichen Sorgfaltspflichten gestellt (vgl. BVerfG, NJW 200 0, 1636; vgl. auch BGH, Beschluss vom 21. Juli 2011 - IX ZB 218/10, juris Rn. 2 ff.). Es wird nicht verlangt, dass der Prozessbevollmächtigte auf ein and e- res Übermittlungsmedium ausweicht, sondern lediglich, dass er mit geringfüg i- gem Aufwand ermittelt, ob eine weitere Telefaxnummer beim Berufungsgericht existiert und sodann diese Nummer anwählt. d) Ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde des Weiteren geltend, es würde ohnehin wegen der vom Berufungsgericht als Störungsursache ang e- nommenen Inkompatibilität zwischen dem Telefaxgerät am Kanzleisitz in W. und dem Telefaxgerät des Berufungsgerichts an einer Kausalität zwischen der 11 12 - 8 - Sorgfaltspflichtverletzung und der Fristversäumung fehlen. Es ist nicht ausz u- schließen, dass eine Übermittlung des Fristverlängerung santrags an die weitere Telefaxnummer noch im Laufe des 6. Februar 2012 gelungen wäre. Bei dieser Sachlage ist die Ursächlichkeit zwischen der schuldhaften Sorgfaltspflichtverle t- zung und der Fristversäumung nicht ausgeräumt, weshalb Wiederein - setzung nich t gewährt werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Ok - tober 2000 - IV ZB 17/00, NJW 2001, 76, 77 m.w.N. ; PG/Milger, ZPO, 4. Aufl. , § 233 Rn. 23 zur beim Antragsteller liegenden Beweislast für die Nichtursäc h- lichkeit eines Fehlers). 2. Nach allem kann da hinstehen, ob Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch deshalb zu versagen ist, weil der Prozessbevollmächtige des Kl ä- gers nach 20.07 Uhr am 6. Februar 2012 jedenfalls weitere Versuche hätte u n- ternehme n müssen, den Fristverlängerungsantrag an die bislang gewählte T e- l e faxnummer zu senden (vgl. BVerfG, NJW 2007, 2838). 13 - 9 - 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Safari Chabestari Eick Kosziol Kartzke Vorinstanzen: LG Frankenthal, Entscheidung vom 28.11.2011 - 4 O 47/10 - OLG Zweibr ücken, Entscheidung vom 18.04.2012 - 4 U 3/12 - 14
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