ECLI:DE:BGH:2018:251018BVZB259.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 259/17 vom 25. Oktober 2018 in de m Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 233 B Der Rechtsanwalt, der einen falsch adressierten fristgebundenen Schriftsatz unterschrieben, seinen Irrtum dann aber bemerkt und einen korrigierten Schriftsatz unterzeichnet hat, genügt regelmäßig der von ihm geforderten üblichen Sorgfalt, wenn er eine sonst zuverlässige Kanzleikraft anweist, den korrigierten Schriftsatz zu versenden; der eigenhändigen Vernichtung oder eigenhändiger Durchstreichungen des ursprünglichen Schriftsatzes bedarf es grundsätzlich nicht (Anschluss u.a. an BGH, Beschluss vom 12. Novem - ber 2013 VI ZB 4/13, NJW 2014, 700 Rn. 13). Das gilt auch dann, wenn der Rechtsanwalt die Kanzleikraft nicht a usdrücklich angewiesen hat, den falsch adressierten Schriftsatz zu vernichten. BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2018 - V ZB 259/17 - OLG München LG München II - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 5. Oktober 2018 durch die Vorsitzende Ric hterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Weinland, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kläger wir d der Beschluss des Obe r- landesgerichts München - 8. Zivilsenat - vom 28. November 2017 aufgehoben. Den Klägern wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zu Einlegung der Berufung gewährt. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beru fungsgericht zurüc k- verwiesen. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahren s beträgt Gründe: Die Kläger haben gegen das ihnen am 9. Oktober 2017 zugestellten U r- teil des Landgerichts mit einem an dieses gerichteten und dort am 9. Novem - ber 2017 eingegangenen Telefax Berufung eingelegt. Das Landge richt hat die Berufungsschrift am 14. November 2017 an das zuständige Oberlandesgericht weitergeleitet. An diesem Tag haben die Kläger dort Berufung eingelegt und 1 - 3 - Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung des Wi e- dereinsetzungsantrag s haben sie ausgeführt , ihr Prozessbe vollmächtigter habe bei Unterzeichn ung der Berufungsschrift bemerk t, dass der Schriftsatz vers e- hentlich an das Landgericht und nicht an das Oberlandesgericht ad ressiert g e- wesen sei. Unter Rückgabe der Unterschriftsmappe habe der Prozessbevol l- mächtigte seine Mitarbeiterin angewiesen, eine geänderte, an das Oberlande s- gericht adressierte Berufungsschrift zu fertigen, was auch geschehen sei. Der Prozessbevollmächtigt e habe die an das Oberlandesgericht adressierte Ber u- fungsschrift unterzeichnet und der Mitarbeiterin mit der Weisung übergeben, den Schriftsatz bei dem Berufungsgericht einzureichen. Die seit zwölf Jahren beschäftigte, gut geschulte und zuverlässige Mitarb eiterin habe aber nicht die an das Oberlandesgericht adressierte Berufungsschrift dorthin versand t, so n- dern versehentlich die an das Landgericht adressierte Berufungsschrift an die Telefaxnummer des Landgerichts gefaxt. Das Oberlandesgericht hat mit Be schluss vom 28. November 2017 den Wiedereinsetzung santrag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Dagegen wenden sich die Kläger mit der Rechtsbeschwerde. II. Nach Ansicht des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen für eine Wie dereinsetzung in den vorigen Stand gegen die versäumte Beruf ungsfrist nicht vor. Die Kläger hätten ein Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten, das ihnen gemäß § 85 ZPO zuzurechnen sei, nicht ausgeräumt. Seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fri stwahrender Schriftsätze genüge ein Rechtsanwalt nur , wenn er seine Angestellten anweise, nach einer Übermittlu ng 2 3 - 4 - per Telefax anhand des Sende protokolls zu überprüfen, ob der Schriftsatz vol l- ständig und an das richtige Gericht übermitte lt worden sei. Erst danach dürf e die Frist im Fristenkalender gestrichen werden. Dass d er Prozessbevollmächti g- te der Kläger eine entsprechende Weisung in seiner Kanzlei getroffen habe, sei nicht vorgetragen. Eine Verzögerung des Eingangs einer Rechtsmi ttel schrift, die auf ein e falsche Adressierung zurückzuführen sei, habe der Rechtsanwalt zudem grundsätzlich selbst zu vertreten. Dem Prozessbevollmächtigten de r Kläger sei es auch als eigenes Verschulden anzulasten, dass er es versäumt habe, die ursprünglich an das Landgericht a dressierte und von ihm unterschri e- bene Berufungsschrift zu vernichten oder sie als überholt zu kennzeichnen und damit zu vermeiden, dass sie in den Verkehr gebracht werde. III. 1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4, § 238 Abs. 2 Satz 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Ein Zulassungsgrund ist gegeben, weil die Sicherung einer einheitlichen Rech t- sprechung im Sinne von § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erforde rt. Das Berufungsgericht hat de n Klägern den Zugang zu dem von der Zivilprozessordnung eingeräumten Instanzenzug in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise e r- schwert. Dies verletzt ihren Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rech t s- schutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip, vgl. BVerfGE 77, 275, 284) und eröffnet die Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Oktober 2003 - V ZB 28/03, NJW 2004, 367, 368 mwN). 4 - 5 - 2. Die Rechts beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Das Berufung s- gericht hat den Klägern zu Unrecht die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand versagt. Sie waren ohne ihr Verschulden verhindert, die Frist zur Einlegung der Berufung einzuhalten (§ 233 Abs. 1 ZPO). Auf der Grundlage des von dem Berufungsgericht als glaubhaft angesehenen Vortrags der Kläger lässt sich ein ihnen gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden ihres Pr o- zessbevollmächtigten nicht begründen. a) Ein Verschulden liegt entgegen de r Ansicht des Beschwerdegerichts nicht in einer unzureichenden Organisation der Ausgangskontrolle fristwahre n- der Schriftsätze. aa) Richtig ist, dass der Rechtsanwalt seiner Pflicht zur wirksamen Au s- gangskontrolle fristwahrender Schriftsätze nur dann ge nügt , wenn er seine A n- gestellten anweist, nach einer Übermittlung per Telefax anhand des Sendepr o- tokolls zu überprüfen, ob die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die Frist im Fristenkalender gestrichen wer den (Senat, Beschluss vom 12. Mai 2016 - V ZB 135/15, NJW 2016, 3789 Rn. 28; Beschluss vom 18. Februar 2016 - V ZB 86/15, NJW - RR 2016, 636 Rn. 7; jeweils mwN). Diese zwingend notwendige Ausgangskontrolle muss sich entweder - für alle Fälle - aus einer allg emeinen Kanzleianweisung oder - in einem Einzelfall - aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben (Senat, B e- schluss vom 29. Juni 2017 - V ZB 124/16, juris Rn. 8; Beschluss vom 12. Mai 2016 - V ZB 135/15, aaO Rn. 28; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 XII ZB 34/07, NJW 2008, 2508 Rn. 12). bb) Ob das Berufungsgericht , wie die Rechtsbeschwerde rügt, das Vo r- b ringen der Kläger in dem Wiedere insetzungsantrag übergangen hat, in der 5 6 7 8 - 6 - Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten seien Vorkehrungen getroffen worden, die ei ne Ausgangskontrolle per Telefax versandter fristgebundener Schriftsätze gewährleisteten , kann offen bleiben . Darauf kommt es nämlich nicht an. Es ist nicht ersichtlich , warum eine funktionierende Ausgangskontrolle im vorliege n- den Fall die irrtümliche Vers endung der Berufungsschrift an das unzuständige Land gericht verhindert und eine fristwahrende Übermittlung an das zuständige Oberlandesgericht gewährleistet hätte. Eine Ausgangskontrolle der versehen t- lich an das für die Berufung unzuständige Landgericht ge richteten Berufung s- schrift hätte vorliegend nur erbracht, dass der Schriftsatz innerhalb der Ber u- fungsfrist an eben das Empfangsgericht (Landgericht) gefaxt worden ist, an das es nach der Adressierung auch übermittelt werden sollte. b) Anders als das B erufungsgericht meint, musste der Prozessbevol l- mächtigte der Kläger nicht die fehlerhaft an das Landgericht adressierte Ber u- fungsschrift eigenhändig vernichten. aa) Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass ein Recht s- anwalt, der einen fal sch adressierten fristgebundenen Schriftsatz unterschri e- ben, seinen Irrtum dann aber bemerkt und einen korrigierten Schriftsatz unte r- zeich net hat, der von ihm geforderten üblichen Sorgfalt regelmäßig genügt , wenn er eine sonst zuverlässige Kanzleikraft anw eist, den korrigierten Schrif t- satz zu versenden ; der eigenhändigen Vernichtung oder eigenhändiger Durc h- streichungen des ursprünglichen Schriftsatzes bedarf es grundsätzlich nicht ( vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2015 - XII ZB 583/14, WM 2016, 142 Rn. 16; Beschluss vom 12. November 2013 - VI ZB 4/13, NJW 2014, 700 Rn. 13; B e- schluss vom 16. April 2013 - VIII ZB 67/12, juris Rn. 7; Beschluss vom 17. Juli 2007 - VIII ZB 107/06, juris Rn. 4 f.; Urteil vom 24. Juni 1985 II ZR 69/85, VersR 1985, 1140). 9 10 - 7 - bb) Das gilt auch dann , wenn der Rechtsanwalt die Kanzleikraft - wie hier - nicht ausdrücklich angewiesen hat, den falsch adressierten Schriftsatz zu vernichten . In den von dem Bundesgerichtshof bislang entschiedenen Fällen lag zwar eine solche ausdrückliche A nweisung zur Vernichtung vor. Sie ist aber nicht zwingend erforderlich , sondern kann auch konkludent erteilt werden . B e- auftragt der Rechtsanwalt d ie sonst zuverlässige Kanzleikraft damit , einen ne u- en Schriftsatz zu erstellen, weil der alte falsch adressier t war, und weist er sie an, den korrigierten Schriftsatz zu versenden, ist damit die Anwei sun g verbu n- den , den fehlerhaften Schriftsatz zu vernichten. Nur so kann eine zuverlässige Kanzleikraft den ihr erteilten Auftrag verstehen . Der Rechtsanwalt darf sich dann darauf verlassen, dass die Kanzlei kraft, wie angewie sen, den fehlerhaften alten Schriftsatz tatsächlich vernichten und den korrigierten versenden wird . Zusätzliche Vorkehrungen, die dies sicherstell en, sind nicht erforderlich ( vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 2015 XII ZB 583/14, WM 2016, 142 Rn. 16; B e- schluss vom 12. November 2013 VI ZB 4/13, NJW 2014, 700 Rn. 12; B e- schluss vom 16. April 2013 VIII ZB 67/12, juris Rn. 7; Urteil vom 24. Juni 1985 - II ZR 69/85 - VersR 1985, 1140 f.). IV. 1. D er Senat kann nach § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil es keiner weiteren Tatsachenfeststellungen bedarf. Aufgrund der von dem Berufungsgericht als glaubhaft gemacht angesehenen Anweisung des Prozessbevollmächtigten der Kläger an die sonst zuverlässige Kanzleikraft, die korrigierte Berufungsschrift an das Oberlandesgericht zu versenden, liegt kein de n Kläger n nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Anwaltsverschulden vor. Da auch die übrigen Voraussetzungen für die beantragte Wiederein setzung vorliegen, ist dem Wiedereinsetzungsgesuch stattzugeben. 11 12 - 8 - 2. Mangels anderer Anhaltspunkte hat der Senat den Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens nach der Wertfestsetzung des Berufungsg e- richts bestimmt. Stresemann Schmidt - Räntsch Weinland Göbel Haberkamp Vorinstanzen: LG München II, Entscheidung vom 28.09.2017 - 1 O 2379/12 (2) - OLG München, E ntscheidung vom 28.11.2017 - 8 U 3643/17 - 13
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