BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZB 26/06 vom 9. Mai 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 91a, 485 Erkl344ren Antragsteller und Antragsgegner 374bereinstimmend, ein gerichtlich angeordnetes, aber nicht mehr zu Ende gef374hrtes selbst344ndiges Beweisver-fahren habe sich erledigt, und kommt es nicht zum Hauptsacheverfahren, ist kein Raum f374r eine Kostenentscheidung, auch nicht in entsprechender An-wendung von 247 91a ZPO. BGH, Beschluss vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06 - OLG Stuttgart LG Ellwangen - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch am 9. Mai 2007 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 10. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 28. Juli 2006 wird auf Kosten der Antragsteller zur374ckgewiesen. Beschwerdewert: bis 1.200 200 Gr374nde: I. Die Antragsteller begehren eine Kostenentscheidung zum Nach-teil der Antragsgegnerin in einem gerichtlich angeordneten, nach ent-sprechenden Erledigungserkl344rungen beider Parteien aber nicht mehr durchgef374hrten selbst344ndigen Beweisverfahren. 1 1. Unter dem 5. Oktober 2005 beantragten die Antragsteller beim Landgericht die Einleitung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens zur Feststellung des zwischen den Parteien streitigen Umfangs von Sch344den an ihrem Wohngeb344ude nach einem Brand des Nachbargeb344udes. Der Beweisbeschluss erging am 4. November 2005. Noch vor Begutachtung 2 - 3 - durch den gerichtlich bestellten Sachverst344ndigen erbrachte ein Versi-cherer des Nachbarn Entsch344digungsleistungen an die Antragsteller. Daraufhin erkl344rten diese, das selbst344ndige Beweisverfahren k366nne mit der Ma337gabe f374r erledigt erkl344rt werden, dass der Antragsgegnerin die Kosten aufzuerlegen seien. Die Antragsgegnerin schloss sich der Erledi-gungserkl344rung an, beantragte aber ihrerseits, den Antragstellern die Verfahrenskosten aufzuerlegen. 2. Das Landgericht hat die Kostenantr344ge beider Parteien mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, eine entsprechende Anwendung von 247 91a ZPO im selbst344ndigen Beweisverfahren komme nicht in Betracht. Die so-fortige Beschwerde ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstel-ler. 3 Das Beschwerdegericht hat ausgef374hrt, das Gesetz sehe mit Aus-nahme des in 247 494a Abs. 2 ZPO geregelten Sonderfalles im selbst344ndi-gen Beweisverfahren keine Kostenentscheidung vor. Die Anordnung ei-ner Beweiserhebung ergehe nicht zum Nachteil des Antragsgegners und bedeute weder eine Entscheidung 374ber ein Recht noch 374ber einen An-spruch. Vielmehr diene das selbst344ndige Beweisverfahren der Vorberei-tung des Erkenntnisverfahrens; seine Kosten seien daher ein Teil der dort anfallenden Verfahrenskosten. Eine Kostenentscheidung in entspre-chender Anwendung von 247 91a ZPO komme ebenfalls nicht in Betracht. Bei der nach 247 91a ZPO zu treffenden Ermessensentscheidung m374sse in erster Linie auf die materielle Rechtslage zum Zeitpunkt des Eintritts des erledigenden Ereignisses abgestellt werden; eine solche sachliche Pr374-fung sei im selbst344ndigen Beweisverfahren gerade nicht vorgesehen. Ei- 4 - 4 - ne allein an Zul344ssigkeit und Begr374ndetheit des selbst344ndigen Beweis-verfahrens bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses ausgerichtete Kostenentscheidung k366nne im Einzelfall zu einer Abweichung von der materiell-rechtlichen Kostentragungspflicht f374hren. Dies widerspreche dem Grundsatz, dass sich die Pflicht zur Tragung der Verfahrenskosten nach dem materiellen Ergebnis des Hauptsacheprozesses und der Not-wendigkeit der Kosten f374r die Rechtsverfolgung beurteile. Die in der Rechtsprechung f374r den Fall der Antragsr374cknahme oder 344hnlicher Fall-gestaltungen zum Teil bejahte Zul344ssigkeit einer Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers in analoger Anwendung von 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO rechtfertige keine andere Beurteilung. Nach R374cknahme ei-ner Klage oder eines Antrags finde regelm344337ig keine Sachpr374fung statt; die Kostenfolge ergebe sich vielmehr aus dem Gesetz. Das berechtigte Interesse der Praxis an einer m366glichst einfachen Handhabung rechtfer-tige die entsprechende Anwendung des 247 91a ZPO im Rahmen des selb-st344ndigen Beweisverfahrens nicht. Den Parteien bleibe im 334brigen die M366glichkeit, einen etwa bestehenden materiell-rechtlichen Kostenerstat-tungsanspruch gesondert geltend zu machen. II. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO) und auch im 334brigen zul344ssig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 5 1. a) Die Kosten des selbst344ndigen Beweisverfahrens geh366ren grunds344tzlich zu den Kosten des anschlie337enden Hauptsacheverfahrens und werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mit umfasst. Nur ausnahmsweise, wenn trotz Fristsetzung keine Hauptsacheklage er- 6 - 5 - hoben worden ist, kann im selbst344ndigen Beweisverfahren gem344337 247 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Kostenentscheidung ergehen. Verzichtet der An-tragsteller - etwa wegen des f374r ihn ung374nstigen Ergebnisses der Be-weisaufnahme - auf die Hauptsacheklage, soll dies nicht dazu f374hren, dass er der Kostenpflicht entgeht, die sich aus der Abweisung der Klage in der Hauptsache erg344be (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03 - NJW-RR 2004, 1005 unter III 2). Dabei ist 247 494a ZPO als Ausnahmevorschrift eng auszulegen (BGH, Beschluss vom 13. Dezem-ber 2006 - XII ZB 176/03 - FamRZ 2007, 374 unter b aa; Beschluss vom 10. Januar 2007 - XII ZB 231/05 - BauR 2007, 747 unter II 2 b). Die Vor-aussetzungen des 247 494a Abs. 2 ZPO sind im vorliegenden Falle aber nicht gegeben. b) Ob die 374bereinstimmende Erkl344rung von Antragsteller und An-tragsgegner, das selbst344ndige Beweisverfahren solle nicht mehr fortge-f374hrt werden und habe seine Erledigung gefunden, eine Kostenentschei-dung zul344sst, hat der Bundesgerichtshof bislang nicht entschieden. Er hat aber ausgesprochen, dass eine einseitige Erkl344rung des Antragstel-lers, ein selbst344ndiges Beweisverfahren sei in der Hauptsache erledigt, keine Kostenentscheidung gegen den Antragsgegner erm366gliche (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter III 1). Andererseits kann eine solche Erkl344rung aber zum Ausdruck bringen, dass der Antragsteller eine gerichtliche Beweiserhebung endg374ltig nicht mehr w374nscht. Dann ist sie als Antragsr374cknahme anzusehen und der Antragsteller hat in entspre-chender Anwendung des 247 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO die Kosten des selb-st344ndigen Beweisverfahrens unter Einschluss derjenigen des Antrags-gegners zu tragen. F374r den Fall, dass kein Hauptsacheverfahren anh344n-gig ist, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen werden kann, darf eine 7 - 6 - entsprechende Kostenentscheidung im selbst344ndigen Beweisverfahren ergehen (BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03 - MDR 2005, 227 unter a, b). 2. Das Beschwerdegericht hat vor diesem Hintergrund zu Recht und mit zutreffenden Erw344gungen angenommen, dass eine Kostenent-scheidung entsprechend 247 91a ZPO bei 374bereinstimmender Erledigungs-erkl344rung im selbst344ndigen Beweisverfahren keinen Raum hat. 8 a) Allerdings ist diese Frage in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten. Bejaht wird die Statthaftigkeit einer entsprechenden Kosten-entscheidung nach 247 91a ZPO analog etwa im Fall der Einigung der Par-teien nach Beweiserhebung zur Vermeidung einer Hauptsacheklage (OLG Dresden BauR 2003, 1608), bei Erledigung durch Unstreitigwerden der Beweisfrage (OLG M374nchen BauR 2000, 139) sowie bei Erzielung einer einvernehmlichen L366sung durch Nachbesserung bei Baum344ngeln (LG Hannover JurB374ro 1998, 98; 344hnlich LG Stuttgart NJW-RR 2001, 720; a.A. LG T374bingen MDR 1995, 638). Demgegen374ber sind das HansOLG Hamburg (MDR 1998, 242) f374r den Fall der Anerkennung von M344ngeln im Bauprozess der Anwendung von 247 91a ZPO entgegengetre-ten, ebenso das OLG Stuttgart (BauR 2000, 445) sowie das KG (MDR 2002, 422) bei Erledigung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens nach Zahlung zur374ckbehaltenen Werklohns (gleichfalls ablehnend OLG D374s-seldorf OLGR D374sseldorf 2005, 453; OLG Schleswig BauR 2006, 870). Im Schrifttum, das eine entsprechende Anwendung von 247 91a ZPO 374-berwiegend bef374rwortet (vgl. Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. 247 91a Rdn. 3; Z366ller/Herget, ZPO 26. Aufl. 247 494a Rdn. 5; M374nchKommZPO/Lindacher, 2. Aufl. 247 91a Rdn. 146; ebenso Lindacher JR 1999, 278, 279; Leipold in 9 - 7 - Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. Vor 247 485 Rdn. 19; differenzierend Weise, Selbst344ndiges Beweisverfahren im Baurecht 2002 Rdn. 586 m.w.N.), wird wie in den entsprechenden gerichtlichen Entscheidungen zur Be-gr374ndung auf das praktische Bed374rfnis verwiesen, im Fall der Erledigung des selbst344ndigen Beweisverfahrens eine Kostenentscheidung treffen zu k366nnen, die mangels Hauptsacheklage nach Beendigung des Rechts-streits nicht getroffen werden k366nne. Ohne die M366glichkeit einer solchen Entscheidung bestehe die Gefahr eines erneuten Rechtsstreits 374ber den materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch. Dieser Ansicht folgt der Senat nicht. b) Bedenken ergeben sich schon daraus, dass einer entsprechen-den Anwendung des 247 91a ZPO die Entscheidung des Gesetzgebers, ei-ne Kostenentscheidung im selbst344ndigen Beweisverfahren nur unter den engen Voraussetzungen des 247 494a ZPO vorzusehen, entgegenstehen, 247 494a ZPO insoweit also als abschlie337ende Regelung anzusehen sein k366nnte (anders etwa OLG Dresden aaO). Mit Inkrafttreten des Rechts-pflegevereinfachungsgesetzes vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2847) wurde das fr374here Beweissicherungsverfahren mit dem Ziel einer F366rde-rung der au337ergerichtlichen Streitbeilegung (so ausdr374cklich BT-Drucks. 11/3621, S. 2) tiefgreifend umgestaltet. Die Vorschrift des 247 494a ZPO wurde im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf eine Anregung des Bundesministeriums der Justiz neu eingef374gt, um im selbst344ndigen Be-weisverfahren unter bestimmten Voraussetzungen eine Kostenentschei-dung zu erm366glich und damit eine im Gesetz bestehende L374cke zu schlie337en (so BT-Drucks. 11/8283, S. 47 f.). Weiteren Regelungsbedarf hat der Gesetzgeber nicht gesehen und es, wie das Beschwerdegericht mit Recht hervorhebt, auch in der Folgezeit nicht f374r erforderlich gehal- 10 - 8 - ten, die gesetzlichen M366glichkeiten f374r eine Kostenentscheidung im selb-st344ndigen Beweisverfahren zu erweitern. Ob eine entsprechende An-wendung des 247 91a ZPO schon daran scheitert, kann jedoch auf sich be-ruhen. Das gilt auch, soweit einer entsprechenden Anwendung des 247 91a ZPO teilweise entgegengehalten wird, im selbst344ndigen Beweisverfahren fehle es an einem Prozessrechtsverh344ltnis (so Baumbach/Lauterbach/ Hartmann, ZPO 65. Aufl. 247 91 Rdn. 193). Zwar setzt die Anwendung der 247247 91 ff. ZPO auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein kontradiktorisches Verfahren voraus (so j374ngst BGH, Beschluss vom 25. Januar 2007 - V ZB 125/05 - Tz. 7, zur Ver366ffentlichung bestimmt; vgl. auch Musielak/Wolst, ZPO 5. Aufl. Vor 247 91 Rdn. 2), indes wird der Antragsgegner im selbst344ndigen Beweisverfahren ebenso wie bei einer Klageerhebung gegen seinen Willen mit einem Verfahren 374berzogen (Musielak/Wolst, aaO 247 91a Rdn. 3). 11 c) Durchgreifende Bedenken ergeben sich jedenfalls aus der man-gelnden Vergleichbarkeit der Erledigung der Hauptsache mit der "Erledi-gung" eines selbst344ndigen Beweisverfahrens. Grundlage f374r die Erledi-gung der Hauptsache ist der Eintritt einer Tatsache mit Auswirkungen auf die materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Zul344ssigkeit oder Begr374n-detheit der Klage (BGHZ 155, 392, 398; Musielak/Wolst, aaO Rdn. 10). In der Anordnung einer Beweiserhebung im Sinne von 247 490 Abs. 2 ZPO liegt aber gerade keine Entscheidung 374ber ein Recht oder einen An-spruch, noch ergeht eine solche Anordnung zum Nachteil des Antrags-gegners (BGH, Beschluss vom 12. Februar 2004 aaO unter III 1). Des-halb kann auch aus der in 334bereinstimmung mit dem Antragsteller abge- 12 - 9 - gebenen Erkl344rung des Antragsgegners selbst dann kein Schluss auf ei-ne ihn treffende materielle Kostentragungspflicht gezogen werden, wenn er nach Anordnung des selbst344ndigen Beweisverfahrens eine Handlung vornimmt, die das Interesse des Antragstellers entfallen l344sst, diesen hierauf klageweise in Anspruch zu nehmen (BGH aaO). Dies muss erst recht dann gelten, wenn, wie im vorliegenden Fall, die betreffende Hand-lung von einem Dritten, am Streitverh344ltnis nicht Beteiligten vorgenom-men wird. d) Demgegen374ber erweisen sich die f374r eine entsprechende An-wendung des 247 91a ZPO vertretenen, an den Bed374rfnissen der Praxis ausgerichteten Erw344gungen als nicht stichhaltig. 13 aa) 247 91a ZPO verlangt eine Entscheidung 374ber die Kostenvertei-lung nach billigem Ermessen unter Ber374cksichtigung der materiellen Rechtslage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses. Diese sachli-che Pr374fung ist im selbst344ndigen Beweisverfahren nicht vorgesehen. Es trifft auch nicht zu, dass eine solche Ermessensentscheidung aufgrund der bis zum erreichten Verfahrensstand im selbst344ndigen Beweisverfah-ren festgestellten Sachlage m366glich ist, die an die Stelle der materiellen Rechtslage im Sinne des 247 91a ZPO tritt und auf deren Grundlage die Er-folgsaussichten des in Aussicht genommenen Rechtsstreits (des "hypos-tasierten Hauptverfahrens"; so M374nchKomm-ZPO/Lindacher, aaO Rdn. 146) vor, w344hrend und nach einer sachverst344ndigen Begutachtung regelm344337ig zuverl344ssig bewertet werden k366nnen (so aber Herget, aaO 247 494a Rdn. 5). Dies zeigt deutlich der vorliegende Fall, bei dem die an-geordnete Beweiserhebung, eine umfangreiche Begutachtung techni-scher Fragen durch einen Sachverst344ndigen, nicht mehr zur Durchf374h- 14 - 10 - rung gelangt ist. Anhaltspunkte daf374r, die Erfolgsaussichten eines m366gli-chen Hauptsacheverfahrens gegen den nach seinen Bedingungen gege-benenfalls eintrittspflichtigen Versicherer auch nur ansatzweise zuver-l344ssig, nunmehr "nach Aktenlage", zu beurteilen, sind nicht ersichtlich. bb) Der Ansicht, bei der nach 247 91a ZPO analog zu treffenden Bil-ligkeitsentscheidung komme es nicht auf eine materiell-rechtliche Pr374-fung der Erfolgsaussichten, sondern darauf an, ob der Beweisantrag bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zul344ssig und begr374ndet gewe-sen ist (so OLG M374nchen BauR 2000, 139), ist das Beschwerdegericht zu Recht ebenfalls nicht gefolgt. Eine solche kostenrechtliche Bewertung des selbst344ndigen Beweisverfahrens widerspricht dem Grundsatz, dass 15 - 11 - sich die Kostentragungspflicht grunds344tzlich nach dem materiellen Er-gebnis des Hauptsacheprozesses und der Notwendigkeit der Kosten f374r die Rechtsverfolgung beurteilt (vgl. KG BauR 2001, 1951; OLG D374ssel-dorf OLGR D374sseldorf 2005, 453). Terno Dr. Schlichting Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Vorinstanzen: LG Ellwangen, Entscheidung vom 19.06.2006 - 3 OH 29/05 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 28.07.2006 - 10 W 57/06 -
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