VIII ZB 27/02 - VIII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVIII ZB 27/02 vom16. Oktober 2002in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: ja zu II, 1 § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVGa)Die nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG zum Bundesgerichtshof führende Beschwerdeist als Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 575 ff. ZPO zu behandeln.b)Das Meistbegünstigungsprinzip kommt immer dann zur Anwendung, wenn für denRechtsmittelführer eine Unsicherheit, das einzulegende Rechtsmittel betreffend,besteht, sofern diese auf einem Fehler oder einer Unklarheit der anzufechtendenEntscheidung beruht.c)Zur Arbeitnehmereigenschaft eines Franchisenehmers.BGH, Beschluß vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 27/02 -OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 -Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Oktober 2002 durch dieVorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Hübsch, Dr. Leimert,Wiechers und Dr. Frellesenbeschlossen:Die Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluß des6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 20. März2002 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.Beschwerdewert: 4.280,68 Gründe: I.Die Parteien schlossen am 6. März 1998 einen schriftlichen Franchise-vertrag. Dieser lautet auszugsweise wie folgt:"§ 1.Grund und Zweck1.Der Franchise-Geber "V. " hat ein Ladensystem entwi-ckelt, das sogenannte "V. "-System, und betreibt selbstoder durch Dritte Geschäfte unter Verwendung dieses Laden-systems in der Bundesrepublik Deutschland. - 3 -2.Das "V. "-System ist ein umfassendes Ladensystemzur Abgabe einer bestimmten Auswahl von einheitlichen Quali-tätsprodukten an den Endverbraucher, wobei auf schnelle undhöfliche Bedienungen in einem sauberen, zweckdienlichen La-dengeschäft besonderer Wert gelegt wird....§ 2.Gegenstand des Vertrages1.Der Franchise-Geber gewährt dem Franchise-Nehmer dasRecht,a)einen Laden nach dem "V. "-System einzurichten undzu führen und zwar in H. ......§ 4.Pflichten des Franchise-Nehmers1.Der Franchise-Nehmer ist verpflichtet, das ihm nach § 2 Abs. 1dieses Vertrages zustehende Recht nur im eigenen Namen undfür eigene Rechnung auszuüben und anzuwenden. Der Fran-chise-Nehmer hat die vorstehend genannten Rechte mit dererforderlichen Sorgfalt selbst und unter persönlichem Einsatz invollem Umfang auszuüben.2.Der Franchise-Nehmer erkennt an, daß das gesamte "V. "-System vollinhaltlich für den Betrieb des Ladens nachdiesem Vertrag erforderlich und unabdingbar ist. Dies gilt ins-besondere für die jeweiligen von dem Franchise-Geber festge-legten Artikel und Rezepte, die Einheitlichkeit des Sortiments,das Verfahren bei der Befüllung der Behälter, die Anweisung, inwelchem Behälter welches Produkt hineingefüllt wird, sowie dieEinheitlichkeit der Einrichtung und Ausstattung des Ladens unddie Richtlinien im Hinblick auf die Bedienung der Kunden. - 4 -Der Franchise-Nehmer verpflichtet sich, das "V. "-System anzuwenden und die entsprechenden Grundsätze undRichtlinie zu beachten.Hierbei gilt folgendes:a)Der Laden muß immer in sauberer und zweckmäßiger Weiseentsprechend den vorgeschriebenen Qualitäts-, Bedienungs-und Reinlichkeitsbestimmungen und Richtlinien, in Überein-stimmung mit den von dem Franchise-Geber aufgestellten Ge-schäftsrichtlinien, Praktiken und Verfahren geführt werden.Im Laden müssen und dürfen nur die vom Franchise-Geber be-stimmten Produkte und Artikel vertrieben werden. Die Baulich-keiten, die Ladeneinrichtung und, soweit vorhanden, der Kun-denparkplatz und der Außenbereich (Umgriff) sind in gutem,sauberem, zweckmäßigem, gut beleuchtetem Zustand entspre-chend den von dem Franchise-Geber festgelegten Maßstäbenund Richtlinien zu halten.b)Auf eigene Rechnung hat der Franchise-Nehmer Ladenein-richtung, Regale, Fässer und Behälter und sonstige Ausstat-tung, entsprechend den Richtlinien des Franchise-Gebers fest-gelegten oder gebilligten Layouts, zu erwerben und auf Anfor-derung des Franchise-Gebers den Einbau unverzüglich vorzu-nehmen. Soweit der Franchise-Geber über vorgezeichnete Ge-genstände Verträge abgeschlossen hat, verpflichtet sich derFranchise-Nehmer, in diese unter Entlassung des Franchise-Gebers einzutreten.c)Ebenfalls auf eigene Rechnung hat der Franchise-Nehmer dieBaulichkeiten des Ladens und die Einrichtung in Übereinstim-mung mit den vorgegebenen Bauzeichnungen und Einrich-tungs- und Layoutplänen des "V. "-Systems zu erhal-ten und etwaige Änderungen dieser Bestimmungen und Plänedurch den Franchise-Geber durchzuführen, soweit sie demGrundsatz der Wirtschaftlichkeit entsprechen und dem Erhaltder Corporate Identity dienen.d)Der Franchise-Nehmer darf nicht ohne vorherige ausdrücklicheZustimmung durch den Franchise-Geber die Baulichkeiten desLadens, die Einrichtung und, soweit ein Parkplatz und/oder Au- - 5 -ßenbereich (Umgriff) vorhanden, dessen Ausgestaltung verän-dern....g)Der Franchise-Nehmer hat den Laden unter Einhaltung der ge-setzlichen Ladenöffnungszeiten so lange wie möglich geöffnetzu halten. Dabei kann sich der Franchise-Nehmer an den örtli-chen Gepflogenheiten orientieren.h)Der Franchise-Nehmer hat dafür Sorge zu tragen, daß seineArbeitnehmer während der Arbeitzeit im Laden ordentlich ge-kleidet sind, weder rauchen noch Alkohol konsumieren, gepflegtund sauber aussehen und daß die Kunden vom Personal sach-kundig und höflich bedient werden....j)Der Franchise-Nehmer ist gegenüber dem Franchise-Geberverpflichtet, Dritten alle berechtigten Forderungen im Hinblickauf den Kauf von Zubehör, Anlagen der Außenwerbung, Ein-richtungsgegenständen, Verpackungsmittel sowie sonstigenProdukten entsprechend den jeweiligen Zahlungsbedingungenunverzüglich zu befriedigen....3.Der Franchise-Geber ist berechtigt, den Laden des Franchise-Nehmers zu angemessenen Zeiten zu überprüfen, um sicher-zustellen, daß der Betrieb des Ladens durch den Franchise-Nehmer den Grundsätzen, Maßstäben und Richtlinien des"V. "-Systems entspricht.4.a)Spätestens am 10. Werktag eines jeden Monats hat der Fran-chise-Nehmer dem Franchise-Geber einen Bericht über denUmsatz des Franchise-Nehmers, unter Verwendung der vomFranchise-Geber überlassenen Formulare, für den unmittelbarvorangegangenen Kalendermonat zu übermitteln.b)Spätestens am 15. eines jeden Kalendermonats hat der Fran-chise-Nehmer dem Franchise-Geber einen Bericht über denBetrieb, und zwar im Hinblick auf die betrieblichen Vorgängeund statistischen Angaben des Ladens, insbesondere über - 6 -Vorkommnisse und andere mitteilungswerten Umstände desvorangegangenen Kalendermonats zu übermitteln, und zwar ineinem vom Franchise-Geber zur Verfügung gestellten Formular.c)Weiterhin hat der Franchise-Nehmer dem Franchise-Geber sei-ne jeweiligen Umsatzsteuervoranmeldungen, vorläufige undrechtskräftige Umsatzsteuerbescheide unverzüglich in Kopie zuübersenden.d)Der Franchise-Nehmer hat vollständige und umfassende Auf-zeichnungen hinsichtlich der erzielten Bruttoeinkünfte anzuferti-gen und diese mindestens fünf Jahre aufzubewahren. Außer-dem hat der Franchise-Nehmer dem Franchise-Geber auf Ver-langen in der von dem Franchise-Geber nach billigem Ermes-sen geforderten Art und Weise alle sonstigen Auskünfte überden Betrieb, die Betriebsführung und die finanzielle und wirt-schaftliche Lage des Betriebes zu übermitteln.Hierfür wird die Form einer Buchführung (Journal, Konten) ak-zeptiert....7.Der Franchise-Nehmer ist verpflichtet, die vorherige ausdrückli-che schriftliche Zustimmung des Franchise-Gebers einzuholen,wenn er die Geschäftseinrichtung nicht von einem ihm vomFranchise-Geber benannten Lieferanten beziehen will....In der jeweils gültigen Preisliste (Ordersatz oder Bestelllisten)erhält der Franchise-Nehmer das Sortiment, das ihm zur Verfü-gung steht und worüber er sein eigenes Sortiment gestaltenkann.Ein Teil dieser Waren gehört zum Kern- bzw. Stammsortiment.Diese Artikel werden vom Franchise-Geber gesondert gekenn-zeichnet. Dieses Kern- bzw. Stammsortiment gehört zur grund-legenden Idee des "V. "-Franchise-Systems und wirdlaufend durch Werbung forciert werden. Aus diesem Grundeheraus müssen diese Artikel von jedem Franchise-Nehmer inihren Ladengeschäften geführt werden. Der sonstige Artikel-stamm steht den Franchise-Nehmern frei zur Verfügung. - 7 -8.Der Franchise-Nehmer ist in der Gestaltung der Endverkaufs-preise frei. Der Franchise-Nehmer erhält jedoch vom Franchise-Geber Kalkulationshilfen. Außerdem sind die vom Franchise-Geber vorgeschlagenen Kalkulationshilfen so zu gestalten, daßfür den Franchise-Nehmer ein wirtschaftliches Betreiben desLadengeschäfts möglich ist.§ 5.Werbung und Absatzförderung1.Der Franchise-Geber hat Werbeprogramme für das "V. "-System für regionale und überregionale Werbung vonWerbefachleuten entwickelt oder wird sie entwickeln lassen.2.Der Franchise-Nehmer ist verpflichtet, nur das von dem Fran-chise-Geber zur Verfügung gestellte oder vorher genehmigteWerbe- und Absatzförderungsmaterial sowie Werbeprogrammefür seine Werbung zu verwenden. Diese Werbemittel werdenzum großen Teil kostenlos zur Verfügung gestellt oder zum kal-kulierten Selbstkostenpreis weitergegeben.3.a)Der Franchise-Nehmer führt auf eigene Kosten Werbemaß-nahmen durch und betreibt für seinen Laden auf eigene KostenAbsatzförderung. Der Franchise-Geber übernimmt und erstattethierfür keine Kosten. Die Aufwendungen des Franchise-Nehmers für Werbung und Absatzförderung sollten nicht höherals 2 % (zwei vom Hundert) der Bruttoeinkünfte des Franchise-Nehmers im Sinne des § 6 dieses Vertrages betragen. DerFranchise-Nehmer hat zur Überprüfung dieser Aufwendungendie gleichen Pflichten und der Franchise-Geber die gleichenRechte, wie sie in § 4 dieses Vertrages geregelt sind.... - 8 -§ 8.Wettbewerbsverbote1.Der Franchise-Nehmer verpflichtet sich, während der Laufzeitdes Franchise-Vertrages weder unmittelbar noch mittelbar,selbst oder durch Dritte, über das in § 2 genannte Geschäfthinaus andere Läden mit Wein und Spirituosen zu betreiben, essei denn, daß der Franchise-Geber ausdrücklich zustimmt. DerFranchise-Nehmer verpflichtet sich, sich während der Laufzeitdes Vertrages weder unmittelbar noch mittelbar an einem Un-ternehmen, das "Weinläden" betreibt, zu beteiligen, ein solchesUnternehmen mittelbar oder unmittelbar zu gründen oder zuführen, oder ein derartiges Unternehmen in irgendeiner Formzu begünstigen oder dafür tätig zu werden. Als Beteiligung gel-ten auch Zusammenschlüsse in Interessen- und Arbeitsge-meinschaften sowie Treuhandverhältnisse und Unterbeteiligun-gen.2.Das vorstehende Wettbewerbsverbot besteht auch nach Been-digung des Franchise-Vertrages, und zwar auf eine Dauer vonzwölf Monaten nach Beendigung des Vertrages und innerhalbeines Umkreises von 30 Kilometern von dem Franchise-Nehmer nach dem "V. " betriebenen Geschäft."Die Beklagte kündigte den Franchisevertrag mit anwaltlichem Schreibenvom 8. Dezember 2000 außerordentlich zum 11. Dezember 2000. Anschlie-ßend bestellte sie am 9. Dezember 2000 bei der Klägerin Waren für insgesamt18.948,25 DM, die ihr am 11. Dezember 2000 geliefert wurden.Mit anwaltlichem Schreiben vom 13. Dezember 2000 widersprach dieKlägerin der Kündigung und kündigte ihrerseits das Vertragsverhältnis fristlos.Mit der beim Landgericht erhobenen Klage begehrt sie von der Beklagten dieBezahlung der im Dezember gelieferten Waren. Hiergegen hat die Beklagte mitangeblichen Gegenforderungen im Zusammenhang mit dem Franchisevertrag - 9 -in Höhe von 19.913,22 DM und 3.000 DM die Aufrechnung erklärt. Hilfsweisehat sie wegen dieser angeblichen Gegenforderungen Widerklage erhoben.Die Beklagte hat die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den ordentlichenGerichten gerügt und die Ansicht vertreten, bei dem Franchisevertrag handelees sich faktisch um ein Arbeitsverhältnis; zumindest sei sie aber arbeitnehmer-ähnliche Person. Tatsächlich habe ihre Stellung derjenigen einer angestelltenVerkäuferin entsprochen. Ihr sei weder im Bereich der Investitionen, der Pro-duktpolitik, der Warenwirtschaft oder des betriebswirtschaftlichen Controllingseine eigenständige Entscheidungsfreiheit verblieben.Das Landgericht hat gemäß § 17 a Abs. 3 Satz 2 GVG den Rechtswegzu den ordentlichen Gerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit andas Arbeitsgericht verwiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin hatdas Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts abgeändert, denRechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt und die "weiteresofortige Beschwerde" zugelassen. Gegen diese ihr am 27. März 2002 zuge-stellte Entscheidung richtet sich die von der Beklagten am 10. April 2002 ein-gelegte "weitere sofortige Beschwerde", die die Beklagte am 27. Mai 2002 be-gründet hat.II.1. Die von der Beklagten eingelegte Beschwerde ist zulässig.a) Allerdings hat die Beklagte die Beschwerde nicht innerhalb der für ei-ne Rechtsbeschwerde einzuhaltenden Monatsfrist des § 575 Abs. 2 ZPO be-gründet, so daß sie nach der Vorschrift des § 577 Abs. 1 ZPO als unzulässig zuverwerfen wäre. - 10 -Die nach § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG zum Bundesgerichtshof führendeBeschwerde ist als Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 575 ff. ZPO zu behan-deln. Für den Rechtszustand vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform desZivilprozesses (ZPO-RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) am 1. Januar2002 wurde angenommen, daß die Beschwerde des § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVGeinen eigenständigen, von der Beschwerde der Zivilprozeßordnung unabhängi-gen Rechtsbehelf dargestellt hat (vgl. BGH, Beschluß vom 30. September 1999- V ZB 24/99, NJW 1999, 3785; Kissel, GVG, 3. Aufl., § 17 Rdnr. 26; Treber inHannich/Meyer-Seitz, Das neue Zivilprozeßrecht, § 567 Rdnr. 19). Ob diesheute noch zutrifft, ist streitig (dafür: Treber in Hannich/Meyer-Seitz aaO; Mu-sielak/Wittschier, ZPO, 3. Aufl., § 17 a GVG Rdnr. 16 f.; Zöller/Gummer, ZPO,23. Aufl., § 17 a GVG Rdnr. 16; a.A. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl.,§ 17 a GVG Rdnr. 20).Für die Auffassung, wonach § 17 a Abs. 4 GVG eine selbständige Re-gelung enthält, könnte der Umstand sprechen, daß die Zulassungsvorausset-zungen für diese Beschwerde weiterhin § 17 a Abs. 4 GVG selbst zu entneh-men sind und mit den Zulassungserfordernissen für eine Rechtsbeschwerdenicht völlig übereinstimmen. Die spezielle Regelung des § 17 Abs. 4 GVG be-trifft aber nur die einheitlich gefaßten gesetzlichen Voraussetzungen, die erfülltsein müssen, um den Beschwerdeweg zu einem der obersten Gerichtshöfe desBundes zu eröffnen. Die Vorschriften über das Verfahren zur Einlegung undDurchführung der von der Vorinstanz zugelassenen Beschwerde sind, da§ 17 a Abs. 4 GVG eine Anordnung hierfür nicht enthält, der entsprechendenVerfahrensordnung zu entnehmen. Die weitere Beschwerde, die nach altemRecht nur in Ausnahmefällen zum Bundesgerichtshof führte (§ 567 Abs. 4Satz 2 ZPO a.F.) und eine Frist zur Einreichung einer Beschwerdebegründungnicht vorsah, ist nunmehr durch die Rechtsbeschwerde abgelöst worden. Mitder Rechtsbeschwerde hat der Gesetzgeber einen Beschwerdeweg zum Bun- - 11 -desgerichtshof eingeführt, dessen Zulassungsvoraussetzungen den in § 17 aAbs. 4 Satz 5 GVG festgelegten weitgehend entsprechen. Da das Verfahren vordem Bundesgerichtshof somit nach den für die Rechtsbeschwerde geltendenVorschriften durchzuführen ist, hätte die Beklagte die Beschwerde nach § 575Abs. 2 Satz 1 ZPO binnen einer Frist von einem Monat begründen müssen (vgl.BAG, Beschluß vom 26. September 2002 - 5 AZB 15/02, ZIP 2002, 1963 unter I1). Dies hat sie nicht getan.b) Auch wenn die Beklagte danach die Frist zur Begründung der Rechts-beschwerde versäumt hat, darf ihr dies nach dem hier anzuwendenden Grund-satz der Meistbegünstigung nicht zum Nachteil gereichen. Das Meistbegünsti-gungsprinzip greift zunächst in den Fällen inkorrekter Entscheidungen ein. Hatdas Gericht eine der Form nach unrichtige Entscheidung gewählt, steht denParteien dasjenige Rechtsmittel zu, welches nach der Art der ergangenen Ent-scheidung statthaft ist, und außerdem das Rechtsmittel, das bei einer in derrichtigen Form getroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre (BGHZ 98,362, 364 f.; vgl. MünchKomm-Rimmelspacher, ZPO, 3. Aufl., Vor § 511Rdnr. 49; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., Vor § 511 Rdnr. 31). Das Meistbegünsti-gungsprinzip stellt eine Ausprägung der verfassungsrechtlichen Grundsätze derallgemeinen Gleichheit vor dem Gesetz und des Vertrauensschutzes dar(BGHZ 90, 1, 3; BGH, Beschluß vom 13. Mai 1986 - VI ZR 96/85, WM 1986,1098 unter 2). Über die Fälle inkorrekter Entscheidung hinaus kommt es daherimmer dann zur Anwendung, wenn für den Rechtsmittelführer eine Unsicher-heit, das einzulegende Rechtsmittel betreffend, besteht, sofern diese auf einemFehler oder einer Unklarheit der anzufechtenden Entscheidung beruht (vgl.BGH, Beschluß vom 21. Oktober 1993 - V ZB 45/93, WM 1994, 180 unter II, 1;Zöller/Gummer aaO, Vor § 511 Rdnr. 31). - 12 -Im vorliegenden Fall hat das Oberlandesgericht in seiner Entscheidungvom 20. März 2002 ausdrücklich die "sofortige weitere Beschwerde" zugelas-sen, die nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht statthaft war.Aufgrund dieser Bestimmung in dem angefochtenen Beschluß ist die Beklagtezu der unzutreffenden Ansicht gelangt, daß ihr eine Beschwerdemöglichkeitzustand, für die eine Begründungsfrist nicht vorgesehen ist. Die Unsicherheitüber das nach Zulassung der Beschwerde einzuschlagende Verfahren, die dieVorinstanz zur Zulassung der "sofortigen weiteren Beschwerde" veranlaßt undbei der Beklagten einen entsprechenden Irrtum hervorgerufen hat, beruhte aufder nicht eindeutigen Gesetzeslage nach Inkrafttreten der Zivilprozeß-Reform.Die Vorschrift des § 17 a GVG, die, wie ausgeführt, nach bisher herrschenderMeinung eine Beschwerde eigener, von den Rechtsbehelfen der oberen Bun-desgerichte losgelöster Art vorgesehen hat, ist von der Zivilprozeß-Reform un-berührt geblieben. Daher bestand nach der jetzigen Gesetzeslage bisher eineUnklarheit darüber, wie diese Beschwerde ausgestaltet ist, wenn sie zum Bun-desgerichtshof führt. Hinzu kommt, daß auch die Kommentarliteratur, soweit siesich mit der neuen Rechtslage befaßt, überwiegend an der früheren Auffassungfestgehalten hat (vgl. oben). Diese Umstände haben bei der Vorinstanz dieMeinung begründet, daß § 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG nach wie vor eine Be-schwerde eigener Art regelt, die nicht den Vorschriften der jeweiligen Verfah-rensordnung unterliegt. Wenn die Beklagte daraufhin das vom Beschwerdege-richt zugelassene Rechtsmittel der "weiteren sofortigen Beschwerde" eingelegthat, für das die Begründungsfrist des § 575 Abs. 2 ZPO nicht gelten würde, darfsich dies nicht zu ihrem Nachteil auswirken.2. Die Beschwerde der Beklagten ist jedoch nicht begründet.a) Das Beschwerdegericht hat ausgeführt, eine Zuständigkeit der Ar-beitsgerichte sei nicht gegeben, da die Beklagte nicht Arbeitnehmerin gewesen - 13 -sei. Der Arbeitnehmer unterscheide sich vom selbständigen Unternehmer durchden Grad der persönlichen Abhängigkeit bei der Erbringung seiner Leistung.Während der Arbeitnehmer weisungsgebunden die vertraglich geschuldeteLeistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsor-ganisation erbringe, sei selbständig, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeitgestalten und seine Arbeitszeit bestimmen könne.Die Beklagte habe weder einem umfassenden Weisungsrecht unterle-gen, noch sei ihr Freiraum für die Erbringung der geschuldeten Leistung derarteingeschränkt gewesen, daß sie als Arbeitnehmerin anzusehen sei. Sie sei be-rechtigt gewesen, Arbeitnehmer einzustellen. Urlaub habe sie sich nicht von derKlägerin genehmigen lassen, sondern ihn lediglich anzeigen müssen. Sie habeihr Geschäft in eigener Verantwortung geleitet. Daß die Beklagte verpflichtetgewesen sei, ein bestimmtes Warengrundsortiment von der Klägerin zu bezie-hen, sei franchisetypisch und damit kein wesentliches Indiz für eine Arbeitneh-mereigenschaft.Die Beklagte sei auch nicht arbeitnehmerähnliche Person im Sinne von§ 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. Solche seien nicht im gleichen Maße persönlich ab-hängig wie Arbeitnehmer. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit trete je-doch das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Außerdem müsse derwirtschaftlich Abhängige einem Arbeitnehmer vergleichbar sozial schutzbedürf-tig sein. Jedenfalls dieses Kriterium sei bei der Beklagten nicht erfüllt. Sie habeeigenständig das Geschäft geführt, sei grundsätzlich berechtigt gewesen, Ar-beitnehmer einzustellen und sei nicht in ein Abrechnungssystem der Klägerineingebunden gewesen.b) Diese Ausführungen des Beschwerdegerichts halten der rechtlichenÜberprüfung stand. - 14 -aa) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, daß sich das Ar-beitsverhältnis vom Rechtsverhältnis eines sonstigen zu Dienstleistungen Ver-pflichteten oder eines Werkunternehmers durch den Grad der persönlichen Ab-hängigkeit bei der Erbringung der Werk- oder Dienstleistung unterscheidet. Ar-beitnehmer ist danach, wer weisungsgebunden vertraglich geschuldete Leis-tungen im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Absatzorga-nisation erbringt. Insoweit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Ab-grenzungsmerkmal, das über den unmittelbaren Anwendungsbereich hinauseine allgemeine gesetzgeberische Wertung erkennen lässt. Danach ist derjeni-ge selbständig, der im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Ar-beitszeit bestimmen kann. Unselbständig und deshalb persönlich abhängig istderjenige Mitarbeiter, dem dies nicht möglich ist, weil er hinsichtlich Inhalt,Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der versprochenen Diensteeinem umfassenden Weisungsrecht unterliegt oder weil der Freiraum für dieErbringung der geschuldeten Leistung durch die rechtliche Vertragsgestaltungoder die tatsächliche Vertragsdurchführung stark eingeschränkt ist (st. Rspr.,zuletzt BGH, Beschluß vom 27. Januar 2000 - III ZB 67/99, WM 2000, 638 unter2 und Senat, Beschluß vom 21. Oktober 1998 - VIII ZB 54/97, WM 1999, 143unter 2 a; ebenso BAG, Urteil vom 19. November 1997 - 5 AZR 653/96, NZA1998, 364 unter I 1 a, BAG, Urteil vom 26. Mai 1999 - 5 AZR 664/98, ZIP 1999,1854 unter III 1, vgl. BAG; Urteil vom 27. Juni 2001 - 5 AZR 561/99, NJW 2002,2125).Die Beklagte war nach diesen Kriterien nicht Arbeitnehmerin. Zu Rechthat das Beschwerdegericht die Beschränkungen, denen die Beklagte nach demFranchisevertrag unterlag, als nicht so schwerwiegend angesehen, daß sie zueiner persönlichen Abhängigkeit der Beklagten im Sinne eines Arbeitsverhält-nisses geführt hätten. - 15 -Die Beklagte war durch den Franchisevertrag hinsichtlich der Ausstat-tung der Räumlichkeiten an die Weisungen der Klägerin gebunden (§ 4 Nr. 2 bund c des Vertrages). Gleiches galt nach § 4 Nr. 2 d für Änderungen der Bau-lichkeiten und des Außenbereichs. Nicht zu beanstanden ist es, wenn insoweitdas Beschwerdegericht ausführt, hierbei handele es sich um Vorgaben, dienicht als wesentliches Indiz für ein umfassendes Weisungsrecht oder eine er-hebliche Einschränkung des Freiraums für die Erbringung der geschuldetenLeistung gewertet werden könnten. Wie das Beschwerdegericht zu Recht aus-geführt hat, kommt es auf die sämtliche Umstände des Einzelfalles an. DieseAusführungen stehen auch nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bun-desarbeitsgerichts, wie die Beschwerde meint. Das Bundesarbeitsgericht gehtebenfalls davon aus, daß die konkreten Umstände des Einzelfalles für die Be-urteilung des Rechtsverhältnisses maßgeblich sind. Es ist zu Recht der Ansicht,allein mit der Begründung, es liege ein Franchisevertrag vor, könne die Annah-me eines Arbeitsverhältnisses nicht ausgeschlossen werden (vgl. BAG,Beschluß vom 16. Juli 1997 - 5 AZB 29/96, NJW 1997, 2973 unter 4 b).Auch die Verpflichtung der Beklagten, ein bestimmtes Warensortimentzum Zwecke der Vermarktung über die Klägerin zu beziehen, begründet keinepersönliche Abhängigkeit im Sinne eines Arbeitsverhältnisses. Darüber hinauswar die Beklagte berechtigt, weitere Waren von Dritten zu beziehen, die überdas von der Klägerin angebotene Programm hinausgingen (Non-Food-Artikel).Daß sie hierfür der Genehmigung der Klägerin bedurfte (§ 1 Nr. 4 a des Vertra-ges), rechtfertigt sich daraus, daß ein Franchisekonzept darauf beruht, überallmöglichst einheitliche Angebote präsentieren zu können, was einer gewissenKontrolle bedarf. Nichts anderes gilt auch für die Tatsache, daß die Beklagteverpflichtet war, ausschließlich das von der Klägerin zur Verfügung gestellteWerbematerial zu verwenden, zumal die Klägerin am besten für die von ihr ver-triebenen oder vermittelten Produkte werben konnte. - 16 -Dagegen brauchte die Beklagte ihre Pflichten zumindest nicht in vollemUmfang persönlich zu erbringen. Die Beklagte war berechtigt, Arbeitnehmerselbst einzustellen, wie sich aus § 4 Nr. 2 h) und Nr. 5 des Vertrages ergibt.Daß dies nur auf dem Papier stand, jedenfalls aufgrund der Verhältnisse ihreseigenen Geschäftsbetriebs wirtschaftlich nicht möglich gewesen wäre, hat dieBeklagte nicht dargelegt. Insoweit bringt auch die Beschwerde nichts vor. Etwasanderes folgt auch nicht aus der Regelung des § 4 Nr. 1 des Vertrages. Zwarwurde die Beklagte dort auch zum persönlichen Einsatz verpflichtet. Über denUmfang oder die Art und Weise dieses persönlichen Einsatzes ist jedoch nichtsausgesagt. Die Beklagte war örtlich an das Ladengeschäft nur insoweit gebun-den, als sie sich verpflichtet hatte, ihren Firmensitz an diesem Ort zu haben (§ 4Nr. 6 a des Vertrages).Aus dem Umstand, daß die Beklagte verpflichtet war, das Ladengeschäftim Rahmen der gesetzlichen Ladenschlußzeiten möglichst lange offen zu halten(§ 4 Nr. 2 g des Vertrages), folgt gleichfalls nicht, daß sie als Arbeitnehmerinanzusehen gewesen wäre. Dies gilt selbst für den Fall, daß der aus dem Ver-trag nicht ersichtliche Vortrag der Beklagten zutrifft, die Klägerin habe eine Öff-nungszeit von 52 Stunden wöchentlich vorgegeben. Denn über die Pflicht zumpersönlichen Einsatz der Beklagten in diesem Zeitrahmen ist nichts gesagt. Imübrigen hat das Beschwerdegericht zutreffend darauf abgestellt, daß die Be-klagte ihr Geschäft in eigener Verantwortung geleitet hat und das Ladenlokalselbst angemietet hatte.Sie war weiterhin frei in der Gestaltung ihrer Preise (§ 4 Nr. 8 des Vertra-ges). Soweit die Beschwerde vorträgt, dies sei tatsächlich nicht der Fall gewe-sen, andere Franchisenehmer seien wegen ihrer Preisgestaltung von der Klä-gerin abgemahnt worden, kann dies nicht zu einer anderen Bewertung führen.Denn, wie das Beschwerdegericht richtig erkannt hat, entbehrte eine derartige - 17 -Abmahnung jeder vertraglichen Grundlage. Die vertraglichen Regelungen kön-nen jedoch nicht unbeachtet bleiben. Ein Vertragspartner wird nicht dadurchzum Arbeitnehmer, daß sein Gegenüber ihm vertragswidrige Beschränkungenauferlegt.Letztlich war die Beklagte auch nicht in ein Abrechnungssystem der Klä-gerin eingebunden, was ebenfalls für ihre Selbständigkeit spricht.Eine Gesamtabwägung der vorgenannten Umstände zeigt, daß die Be-klagte ihre Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten konnte und nicht in einemMaße von der Klägerin eingeschränkt wurde, daß sie einer Arbeitnehmeringleichzusetzen wä) Die Beklagte war auch nicht arbeitnehmerähnliche Person im Sinnevon § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG.Arbeitnehmerähnliche Personen unterscheiden sich von Arbeitnehmerndurch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, wobei vor allem die Eigenartder jeweiligen Tätigkeit zu berücksichtigen ist. Sie sind wegen ihrer fehlendenEingliederung in eine betriebliche Organisation und im wesentlichen freier Zeit-bestimmung nicht im gleichen Maße persönlich abhängig wie Arbeitnehmer; andie Stelle der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit tritt dasMerkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Ferner muß der wirtschaftlich Ab-hängige auch seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmervergleichbar sozial schutzbedürftig sein (st. Rspr., u.a. Senat in BGHZ 140, 11[20 f.], BAG, Beschluß vom 8. September 1997 - 5 AZB 3/97, NJW 1998, 701unter II. 1., jew.m.w.Nachw. und BGH, Beschluß vom 27. Januar 2000 - III ZB67/99, WM 2000, 638 unter 3.). - 18 -Vorliegend kann offen bleiben, ob die Beklagte von der Klägerin wirt-schaftlich abhängig war. Zu Recht hat nämlich das Beschwerdegericht die sozi-ale Schutzbedürftigkeit der Klägerin verneint. Sie setzt voraus, daß das Maßder Abhängigkeit nach der Verkehrsanschauung einen solchen Grad erreicht,wie er im allgemeinen nur in einem Arbeitsverhältnis vorkommt und daß diegeleisteten Dienste nach ihrer sozialen Typik denen eines Arbeitnehmers ver-gleichbar sind (BGHZ 140, 11, 19 ff.; Senat, Beschluß vom 21. Oktober 1998- VIII ZB 54/97, WM 1999, 143 unter 3 c und BGH, Beschluß vom 27. Januar2000 - III ZB 67/99, WM 2000, 638 unter 3 b).Dieses Maß war vorliegend nicht erreicht. Entgegen der Auffassung derBeschwerde kam die Situation der Beklagten nicht derjenigen einer angestelltenVerkäuferin gleich. Die Beklagte führte eigenständig ihr Geschäft, hatte ihr Ge-schäftslokal selbst angemietet, konnte selbständig Arbeitnehmer einstellen,selbständig die Endpreise bestimmen und war nicht in ein Abrechnungssystemder Klägerin eingebunden. Auch die Verpflichtung zum persönlichen Einsatz derBeklagten war nicht so konkret und umfassend bestimmt, daß eine nennens-werte andere Erwerbstätigkeit ausgeschlossen war. Letztlich galt das Wettbe- - 19 -werbsverbot des § 8 des Vertrages nur für Läden mit Wein und Spirituosen.Weitere kaufmännische Tätigkeiten blieben der Beklagten möglich.Dr. Deppert Dr. Hübsch Dr. LeimertWiechers Dr. Frellesen

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