BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 28/10 vom 10. M344rz 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Kuffer, Bauner, Dr. Eick und Prof. Leupertz beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kl344gerin wird der Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe, 9. Zivilsenat in Freiburg, vom 27. Januar 2010 aufgehoben. Der Kl344gerin wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Vers344umung der Berufungsfrist gew344hrt. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Beschwerdewert: 45.000 200 Gr374nde: I. Das klageabweisende Urteil des Landgerichts ist den damaligen Pro-zessbevollm344chtigten der Kl344gerin am 16. Oktober 2009 zugestellt worden. Der Berufungsschriftsatz vom 13. November 2009 ist am 18. November 2009 beim Berufungsgericht eingegangen. Das ist den Prozessbevollm344chtigten der Kl344-gerin mit Verf374gung vom 19. November 2009 mitgeteilt worden. Die Kl344gerin 1 - 3 - hat am Montag, dem 7. Dezember 2009, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Vers344umung der Berufungsfrist beantragt. Sie hat dazu vorgetra-gen, der allein sachbearbeitende Rechtsanwalt habe am Freitag und Samstag, dem 20. und 21. November 2009, an einer Baurechtstagung in M. teilgenom-men und habe daher erst am Montag, dem 23. November 2009, von der Mittei-lung des Berufungsgerichts Kenntnis erlangt. Zur Glaubhaftmachung hat die Kl344gerin eine Teilnahmebescheinigung des Tagungsveranstalters vorgelegt. Hinsichtlich der Vers344umung der Berufungsfrist hat die Kl344gerin vorgetragen, der Berufungsschriftsatz sei bei ihren Prozessbevollm344chtigten am 13. November 2009 um 16.00 Uhr von einem privaten Postzustelldienst abge-holt worden, der ihn am 14. November 2009 dem Berufungsgericht h344tte zustel-len sollen. Der Schriftsatz sei am 13. November 2009 um 19.52 Uhr bei dem Postzustelldienst erfasst worden, die Zustellung sei dort f374r den 14. November 2009 vorgesehen gewesen. Der versp344tete Zugang habe nicht aufgekl344rt wer-den k366nnen. Zur Glaubhaftmachung hat die Kl344gerin eine diese Tatsachen be- st344tigende E-Mail des Postzustelldienstes vorgelegt. Das Berufungsgericht hat die beantragte Wiedereinsetzung versagt und die Berufung der Kl344gerin als unzul344ssig verworfen. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit der Rechtsbeschwerde. 2 II. 1. Die gem344337 247 238 Abs. 2 Satz 1, 247 522 Abs. 1 Satz 4, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zul344ssig, weil zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerde-gerichts erforderlich ist (247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Indem das Berufungsgericht der Kl344gerin zu Unrecht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der 3 - 4 - Vers344umung der Berufungsfrist verweigert hat, hat es das Verfahrensgrund-recht der Kl344gerin auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. dem Rechtsstaatsprinzip) und auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Es hat zudem nicht die st344ndige Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs beachtet. 4 2. Die Rechtsbeschwerde ist begr374ndet. a) Das Berufungsgericht l344sst es dahinstehen, ob die Kl344gerin den Wie-dereinsetzungsantrag innerhalb der zweiw366chigen Frist des 247 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO gestellt hat. Davon ist auszugehen. Die Kl344gerin hat glaubhaft gemacht, dass ihr Prozessbevollm344chtigter von der Vers344umung der Berufungsfrist erst am 23. November 2009 erfahren hat und dass ihn hieran kein Verschulden trifft. 5 b) Das Berufungsgericht h344lt den Wiedereinsetzungsantrag f374r unbe-gr374ndet. Zwar k366nne eine Prozesspartei auch bei Einschaltung eines privaten Bef366rderungsdienstes grunds344tzlich darauf vertrauen, dass die normalen Post-laufzeiten eingehalten w374rden. Die Kl344gerin habe aber nicht glaubhaft gemacht, dass der Berufungsschriftsatz tats344chlich am 13. November 2009 dem privaten Zustelldienst 374berlassen worden sei. Die vorgelegte E-Mail best344tige lediglich die 334bergabe eines an das Berufungsgericht gerichteten Gro337briefes von den Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin an den Zustelldienst. Es gehe daraus aber nicht hervor, dass es sich um den Berufungsschriftsatz im vorliegenden Verfahren gehandelt habe. Es sei daher m366glich, dass die Postsendung einen anderen, ebenfalls an das Berufungsgericht gerichteten Schriftsatz enthalten habe. 6 c) Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Das Berufungsge-richt hat der Kl344gerin zu Unrecht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Vers344umung der Berufungsfrist versagt. 7 - 5 - aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin auch bei Einschaltung eines privaten Be-f366rderungsdienstes mangels gegenteiliger Anhaltspunkte darauf vertrauen durf-ten, dass die normalen Postlaufzeiten eingehalten werden (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2008 - XII ZB 155/07, NJW-RR 2008, 930). 8 9 bb) Die Rechtsbeschwerde r374gt jedoch zu Recht, dass das Berufungsge-richt gegen seine Hinweispflicht nach 247 139 Abs. 1 ZPO versto337en und damit zugleich den Anspruch der Kl344gerin auf Gew344hrung wirkungsvollen Rechts-schutzes und auf rechtliches Geh366r verletzt hat. Das Berufungsgericht h344tte die Kl344gerin auf seine Zweifel zum Inhalt des Gro337briefs hinweisen und ihr Gelegenheit zur Erg344nzung ihres Vorbringens hinsichtlich des Versands des Berufungsschriftsatzes geben m374ssen. Die Kl344-gerin hatte in ihrem Wiedereinsetzungsantrag dargelegt, den Berufungsschrift-satz am 13. November 2009 um 16.00 Uhr dem Postzustelldienst 374bergeben zu haben. Der Schriftsatz ging auch tats344chlich, wenn auch versp344tet, beim Beru-fungsgericht ein. Es ging im Wiedereinsetzungsverfahren daher aus Sicht der Kl344gerin in erster Linie um den Grund f374r diese Verz366gerung und um die Frage des Verschuldens. Es musste sich ihren Prozessbevollm344chtigen dagegen nicht aufdr344ngen, dass das Berufungsgericht Zweifel daran haben k366nnte, dass es sich bei dem vom Postzustelldienst in seiner E-Mail genannten Gro337brief nicht um den Berufungsschriftsatz handeln k366nnte und dass deshalb insoweit von vornherein n344here Erl344uterungen und weitere Glaubhaftmachung erforderlich sein k366nnten. Auf den notwendigen Hinweis h344tte die Kl344gerin in zul344ssiger Weise erg344nzend vortragen k366nnen (vgl. BGH, Beschl374sse vom 9. Februar 2010 - XI ZB 34/09, FamRZ 2010, 636; vom 16. Dezember 2009 - IV ZB 30/09, FamRZ 2010, 458 und vom 13. Juni 2007 - XII ZB 232/06, NJW 2007, 3212, je m.w.N.). 10 - 6 - 3. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden. Die Kl344gerin hat in der Rechtsbeschwerde dargelegt, was sie nach dem gebotenen Hinweis erg344n-zend dem Berufungsgericht gegen374ber vorgetragen h344tte: Im vorliegenden und in einem Parallelverfahren seien am 13. November 2009 die Berufungsschrift-s344tze gefertigt und von einer Kanzleiangestellten in einem einzigen Gro337brief dem Postzustelldienst 374bergeben worden; weitere Rechtsstreitigkeiten seien seinerzeit beim Berufungsgericht nicht anh344ngig gewesen. Die Kl344gerin hat ei-ne entsprechende eidesstattliche Versicherung der Kanzleiangestellten vorge-legt. Da das Berufungsgericht den Hinweis unterlassen hat, ist dieses klarstel-lende Vorbringen der Kl344gerin bei der Entscheidung 374ber die Rechtsbeschwer-de zu ber374cksichtigen. 11 Der Kl344gerin war danach unter Aufhebung des angefochtenen Beschlus-ses Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Vers344umung der Berufungs-frist zu gew344hren. Sie hat glaubhaft gemacht, dass die Kanzleiangestellte ihrer Prozessbevollm344chtigten den Berufungsschriftsatz zusammen mit einem weite-ren am 13. November 2009 dem Postzustelldienst 374bergeben hat. Dies wird noch dadurch best344tigt, dass das Berufungsgericht selbst ausf374hrt, in einem anderen Verfahren sei ebenfalls ein Berufungsschriftsatz der Prozessbevoll- 12 - 7 - m344chtigten der Kl344gerin vom 13. November 2009 am 18. November 2009 ein-gegangen. Damit ist davon auszugehen, dass die Prozessbevollm344chtigten der Kl344gerin an der Vers344umung der Berufungsfrist kein Verschulden trifft. 13 Die Verwerfung der Berufung als unzul344ssig ist gegenstandslos. Kniffka Kuffer Bauner Eick Leupertz Vorinstanzen: LG Konstanz, Entscheidung vom 05.10.2009 - 4 O 493/05 F - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 27.01.2010 - 9 U 140/09 -
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