BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 29/05 vom 23. Mai 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247247 67, 68, 406, 492 Ein Streithelfer kann den im selbst344ndigen Beweisverfahren t344tigen Sachverst344ndi-gen im Hauptsacheprozess ablehnen, wenn f374r ihn die M366glichkeit eines Ableh-nungsgesuchs im selbst344ndigen Beweisverfahren nicht er366ffnet ist. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2006 - VI ZB 29/05 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Mai 2006 durch die Vizepr344si-dentin Dr. M374ller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Pauge und St366hr beschlossen: Auf die Rechtsbehelfe der Beklagten zu 3 werden der Beschluss des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 24. M344rz 2005 und der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landge-richts M374nchen I vom 9. Februar 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-r374ckverwiesen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin macht in dem beim Landgericht rechtsh344ngigen Bauprozess u.a. gegen die Beklagte zu 3 Schadensersatzforderungen wegen mangelhafter Lieferung von Heiz- und Sanit344rleitungen geltend. Sie hatte als Generalunter-nehmerin des Bauvorhabens die Beklagte zu 1 mit der Erbringung der Heiz- und Sanit344rleitungen sowie der Installationen beauftragt. Der Beklagte zu 2 er-stellte als Ingenieur im Auftrag des Bauherrn die Funktionalbeschreibung. Die Beklagte zu 3, deren Gesch344ftsf374hrer der Beklagte zu 4 ist, lieferte nach der Behauptung der Kl344gerin untaugliches Material, das zu den Sch344den gef374hrt haben soll. 1 - 3 - Dem Klageverfahren war ein beim Landgericht durchgef374hrtes selbst344n-diges Beweisverfahren vorausgegangen, dem der Beklagte zu 2 auf Seiten der Antragstellerin und jetzigen Kl344gerin und die Beklagte zu 3 auf Seiten der An-tragsgegnerin und jetzigen Beklagten zu 1 beigetreten waren. Vor dessen Ein-leitung hatte am 30. November 2000 eine Baustellenbesprechung stattgefun-den, an der neben Vertretern der Kl344gerin, der Beklagten und weiterer Perso-nen auch der sp344ter amtlich bestellte Sachverst344ndige Dipl.-Ing. Th. teilge-nommen hatte. Dieser war damals f374r den Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 1 t344tig. Bei der Besprechung einigten sich die Kl344gerin und die Beklagte zu 1 darauf, ein selbst344ndiges Beweisverfahren einzuleiten und den Sachverst344ndi-gen Dipl.-Ing. Th. dem Gericht als Sachverst344ndigen zu benennen. Am 1. Dezember 2000 stellte die Kl344gerin "in Abstimmung mit der Antragsgegnerin und deren Zustimmung zu diesem Schriftsatz" Antrag auf Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfahrens und benannte Dipl.-Ing. Th. als Sachverst344n-digen. Das Landgericht hat daraufhin einen entsprechenden Beweisbeschluss erlassen. Der Sachverst344ndige erstellte in der Folgezeit ein Gutachten, in dem er haupts344chlich den Beklagten zu 2 und die Beklagte zu 3 f374r die aufgetrete-nen M344ngel und Sch344den verantwortlich machte. Das Beweisverfahren ist noch nicht beendet. 2 Die Kl344gerin hat mit Schriftsatz vom 30. August 2004 Klage erhoben. Der Beklagte zu 2 lehnte den Sachverst344ndigen Dipl.-Ing. Th. in seiner am 16. November 2004 eingegangen Klageerwiderungsschrift wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Dem schlossen sich die Beklagten zu 3 und 4 mit am 29. November 2004 eingegangenen Schriftsatz an. Diese hatten erstmals durch die Klageerwiderungsschrift des Beklagten zu 2 von der Teilnahme des Sach-verst344ndigen an der Besprechung am 30. November 2000 erfahren, auf die u.a. die Ablehnungsgesuche gest374tzt wurden. 3 - 4 - Das Landgericht hat die Ablehnungsantr344ge mit Beschl374ssen vom 9. Februar 2005 mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, die Antr344ge seien gem344337 247 67 ZPO unzul344ssig, weil die jeweils unterst374tzte Partei im selbst344ndigen Be-weisverfahren mit der Benennung des Sachverst344ndigen in Kenntnis seiner T344-tigkeit f374r die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 1 einverstanden gewe-sen sei. Das Oberlandesgericht hat die sofortigen Beschwerden der Beklagten zu 2, 3 und 4 als unbegr374ndet zur374ckgewiesen und die Rechtsbeschwerde zu-gelassen, soweit in dem angefochtenen Beschluss Rechtsfragen abgehandelt werden, die das Vorbringen der Beklagten zu 2 und 3 hinsichtlich einer T344tigkeit des Sachverst344ndigen vor Beginn des selbst344ndigen Beweisverfahrens betref-fen. Gegen den Beschluss des Beschwerdegerichts haben die Beklagten zu 3 und 4 Rechtsbeschwerde eingelegt; der Beklagte zu 4 hat seine Rechtsbe-schwerde zur374ckgenommen. 4 Hinsichtlich des Beklagten zu 3 f374hrt das Beschwerdegericht aus, das Erstgericht habe seine Entscheidung zutreffend auf 247 67 ZPO gest374tzt. Da die Antragsgegnerin im selbst344ndigen Beweisverfahren (jetzige Beklagte zu 1) im Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten zu 3 schon ihr Ablehnungsrecht wegen 247 406 Abs. 2 ZPO verloren gehabt habe und au337erdem die 374bereinstimmende Benennung des Sachverst344ndigen durch die Parteien als Verzicht auf das Ab-lehnungsrecht zu werten sei, sei der Beklagte zu 3 im Beweisverfahren von der Ablehnung des Sachverst344ndigen ausgeschlossen. Dieser Verlust werde auch im Folgeprozess nicht r374ckg344ngig gemacht. Es bestehe ein Widerstreit zwi-schen 247 68 ZPO einerseits und 247 493 ZPO andererseits. Dieser sei zugunsten der letztgenannten Vorschrift zu l366sen. Die faktische Einheit zwischen dem Be-weisverfahren und dem Hauptsacheverfahren w344re gef344hrdet, w374rde sie in ei-nen Zeitabschnitt zerfallen, in dem der Sachverst344ndige nicht abgelehnt werden kann, und in einen solchen, in dem die Ablehnung zul344ssig sei. Andernfalls k366nnte der Streitverk374ndigungsempf344nger, der wegen 247 67 ZPO im selbst344ndi- 5 - 5 - gen Beweisverfahren kein eigenes Ablehnungsrecht habe, das Ergebnis der gutachterlichen T344tigkeit abwarten und sich je nach dem, ob es f374r ihn g374nstig ausfalle oder nicht, die Ablehnung im Hauptsacheverfahren vorbehalten. 6 Um H344rtef344lle aufzufangen, sei nicht im Hauptsacheprozess bei 247 493 ZPO anzusetzen, sondern schon im Beweisverfahren bei 247 67 ZPO. Wenn etwa der Antragsgegner der Ablehnung eines Sachverst344ndigen widerspreche, m374s-se sich der Streithelfer in besonderen F344llen auf Rechtsmissbrauch berufen k366nnen. Desgleichen m374ssten Gr374nde, die den Sachverst344ndigen kraft Geset-zes ausschl366ssen (247247 406, 41 ZPO), schon im Beweisverfahren geltend ge-macht werden k366nnen, aber auch noch im Verfahren der Hauptsache, falls der Streithelfer - wie hier - erst dann von dem Ablehnungsgrund Kenntnis erlange. Ein solcher gesetzlicher Ausschlie337ungsgrund liege hier jedoch nicht vor. Des-halb sei das Ablehnungsgesuch unzul344ssig. II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach Zulassung durch das Beschwerdege-richt statthaft (247 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Sie ist auch im 334brigen zul344ssig (247 575 ZPO), insbesondere war die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss des Landgerichts statthaft (247247 492 Abs. 1, 406 Abs. 5 ZPO). 7 Die vom Beschwerdegericht vorgenommene Beschr344nkung der Zulas-sung der Rechtsbeschwerde auf die "unter II. 1. und 2. der Gr374nde abgehandel-ten Rechtsfragen" ist unzul344ssig und deshalb unwirksam. Nach st344ndiger Rechtsprechung kann die Zulassung nur auf einen rechtlich selbst344ndigen und abtrennbaren Teil des Streitstoffes beschr344nkt werden, wohingegen die Be-schr344nkung auf einzelne Anspruchsmerkmale, Entscheidungselemente oder 8 - 6 - Rechtsfragen unzul344ssig ist (vgl. Senatsurteil vom 9. Dezember 2003 - VI ZR 404/02 - VersR 2004, 525 m.w.N.). Der angefochtene Beschluss ist deshalb, da die Rechtsbeschwerde eine fehlerhafte Rechtsauffassung des Be-schwerdegerichts in der Sache r374gt, in vollem Umfang nachzupr374fen. 9 2. Die Rechtsbeschwerde der Beklagten zu 3 ist auch begr374ndet. Deren Ablehnungsantrag durfte nicht als unzul344ssig zur374ckgewiesen werden, soweit er auf eine fr374here T344tigkeit des Sachverst344ndigen f374r den Haftpflichtversiche-rer des Beklagten zu 1 gest374tzt wird. Dies f374hrt zur Aufhebung des Beschlusses insgesamt, weil 374ber das Ablehnungsgesuch einheitlich entschieden werden muss. a) Nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Beschwerde-gerichts, dass die Vorschriften 374ber die Nebenintervention und Streitverk374n-dung (247247 66 ff. ZPO) sowie 374ber die Ablehnung eines Sachverst344ndigen (247247 492 Abs. 1, 406 ZPO) im selbst344ndigen Beweisverfahren anwendbar sind, die Beklagte zu 3 in diesem Verfahren aber eine Ablehnung des Sachverst344n-digen nicht geltend machen kann. 10 Die Regelungen der 247247 66 ff. ZPO gew344hrleisten das rechtliche Geh366r, dienen aber auch wie die 247247 485 ff. ZPO der Vermeidung widerspr374chlicher Prozessergebnisse und der Verringerung der Zahl der Prozesse, indem sie Drit-ten die M366glichkeit geben, durch Unterst374tzung einer Partei auf einen zwischen anderen Parteien anh344ngigen Prozess Einfluss zu nehmen, wenn sich die Ent-scheidung des Verfahrens auf ihre Rechtsstellung auswirken kann. Diese Ge-sichtspunkte sind f374r das selbst344ndige Beweisverfahren genauso von Bedeu-tung wie f374r den Hauptprozess. Deshalb entspricht die analoge Anwendung dieser Vorschriften dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BGHZ 134, 190, 193 f.). 11 - 7 - Demgem344337 war und ist die Beklagte zu 3 in dem noch nicht beendeten selbst344ndigen Beweisverfahren nach 247 67 ZPO gehindert, den Sachverst344ndi-gen Dipl.-Ing. Th. in diesem Verfahren abzulehnen. Das Beschwerdegericht hat n344mlich zu Recht angenommen, dass die Antragsgegnerin des selbst344ndigen Beweisverfahrens und Beklagte zu 1 des jetzigen Verfahrens im Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten zu 3 als ihre Streithelferin ihr Ablehnungsrecht bereits verloren hatte. Haben sich die Parteien - wie hier - auf einen Sachverst344ndigen geeinigt (247 404 Abs. 4 ZPO), so verzichten sie damit auf die bis zur Einigung bekannten Ablehnungsgr374nde (vgl. Z366ller/Greger, ZPO, 25. Aufl., 247 406 Rn. 12; Musielak/Huber, ZPO, 4. Aufl. 247 406 Rn. 16; OLG K366ln VersR 1993, 1502), wo-bei die Beklagte zu 1 zum Zeitpunkt des Beitritts der Beklagten zu 3 ihr Ableh-nungsrecht ohnehin nach 247 406 Abs. 2 ZPO verloren hatte. Da die Beklagte zu 3 den Rechtsstreit in der Lage annehmen musste, in der er sich zur Zeit ih-res Beitritts befand, war sie mithin nicht berechtigt, den Sachverst344ndigen im selbst344ndigen Beweisverfahren abzulehnen. Sie h344tte sich mit einer solchen Ablehnung n344mlich in Widerspruch zu den Erkl344rungen und Handlungen der Beklagten zu 1 gesetzt (vgl. auch OLG Dresden IBR 2004, 468). Demgem344337 war es und ist es der Beklagten zu 3 nicht m366glich, den Sachverst344ndigen im selbst344ndigen Beweisverfahren abzulehnen, auch wenn eine Ablehnung des Sachverst344ndigen in diesem Verfahren grunds344tzlich m366glich ist, weil 247 492 Abs. 1 ZPO die f374r die Aufnahme des betreffenden Beweismittels geltenden Vorschriften uneingeschr344nkt f374r anwendbar erkl344rt (vgl. Senatsbeschluss vom 13. September 2005 - VI ZB 84/04 - BGHZ 164, 94 = VersR 2006, 95, 96; vgl. auch OLG K366ln VersR 1993, 72, 73; OLG Celle BauR 1996, 144). 12 b) Das kann jedoch entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht zur Folge haben, dass die Beschwerdef374hrerin auch im Hauptprozess an der Ablehnung des Sachverst344ndigen gehindert ist. Die Verneinung eines Ab-lehnungsrechts kann nicht auf eine entsprechende Anwendung des 247 68 ZPO 13 - 8 - gest374tzt werden. Die Interventionswirkung zu Lasten des Nebenintervenienten oder Streithelfers ist nur gerechtfertigt, wenn dieser die M366glichkeit hatte, den Prozess sachgerecht zu f374hren (vgl. Senatsurteil vom 14. Oktober 1975 - VI ZR 226/74 - NJW 1976, 292, 294). Die Bindungswirkung nach 247247 68, 74 Abs. 1 ZPO tritt deshalb nicht ein, soweit der Streitverk374ndungsgegner oder Nebenintervenient nach 247 67 ZPO gehindert war, auf den Verlauf des Vorpro-zesses (hier: des selbst344ndigen Beweisverfahrens) Einfluss zu nehmen. Konnte er dort auch im Falle seines Beitritts seinen eigenen Standpunkt nicht zur Gel-tung bringen, weil er auf die Unterst374tzung der Hauptpartei beschr344nkt ist, so ist f374r eine Bindungswirkung kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1981 - VII ZR 341/80 - NJW 1982, 281, 282). Nur dies entspricht dem Grundsatz ei-nes fairen Verfahrens und dem Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 20 Abs. 3, 103 Abs. 1 GG). Im Hinblick darauf darf eine Bindungswirkung nicht eintreten, welche der Streithelferin jede M366glichkeit nehmen w374rde, den im selbst344ndigen Beweisverfahren t344tigen Sachverst344ndigen als befangen abzulehnen. c) F374r das vorliegende Verfahren ist dabei zu beachten, dass die selb-st344ndige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleichsteht (vgl. 247 493 Abs. 1 ZPO). Die Beweisaufnahme im selbst344ndigen Beweisverfahren hat daher zur Folge, dass ein neues Gutachten in einem sich anschlie337enden Rechtsstreit nur unter den engen Voraussetzungen des 247 412 ZPO eingeholt werden kann. Damit kommt der Beweiserhebung im selbst344ndi-gen Beweisverfahren nach 247 485 Abs. 2 ZPO grunds344tzlich eine pr344kludierende Wirkung zu, die ohne die Wahrung des rechtlichen Geh366rs nicht zu rechtferti-gen w344re (vgl. Senatsbeschluss vom 13. September 2005 - VI ZB 84/04 - aaO). Auch deshalb muss es der Beschwerdef374hrerin m366glich sein, einen Sachver-st344ndigen nach 247 406 ZPO entweder im selbst344ndigen Beweisverfahren oder im nachfolgenden Hauptsacheverfahren abzulehnen. Wenn sie diese M366glichkeit im selbst344ndigen Beweisverfahren wegen 247 67 ZPO nicht hat, muss ihr folglich 14 - 9 - eine solche M366glichkeit im Hauptsacheverfahren er366ffnet werden, damit nicht eine unzul344ssige Beschr344nkung ihrer Rechte eintritt. 15 Im Hinblick darauf durfte unter den Umst344nden des vorliegenden Falles der Antrag nicht als unzul344ssig zur374ckgewiesen werden, soweit er die T344tigkeit des Sachverst344ndigen Dipl.-Ing. Th. vor Einleitung des selbst344ndigen Beweis-verfahrens betrifft. Die Beklagte zu 3 hatte n344mlich in diesem Verfahren keine M366glichkeit, den Sachverst344ndigen abzulehnen, weil ihr die m366glichen Ableh-nungsgr374nde erst durch die Klageerwiderung des Beklagten zu 2 im Hauptsa-cheprozess bekannt wurden und 247 67 ZPO einem solchen Antrag im selbst344n-digen Beweisverfahren entgegenstand. 3. Nach allem ist der Beschluss des Beschwerdegerichts aufzuheben. Da 374ber das Ablehnungsgesuch nur einheitlich entschieden werden kann, wird das Beschwerdegericht unter Beachtung der Rechtsauffassung des entscheidenden 16 - 10 - Senats insgesamt erneut 374ber den Antrag der Beklagten zu 3 auf Ablehnung des Sachverst344ndigen Dipl.-Ing. Th. wegen Besorgnis der Befangenheit zu ent-scheiden haben. M374ller Greiner Wellner Pauge St366hr Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 09.02.2005 - 8 O 16485/04 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 24.03.2005 - 13 W 1049/05 -
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