ECLI:DE:BGH:2016:14 1216BVIIZB29.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z B 29 /16 vom 14 . Dezember 201 6 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 269 Abs. 3 Satz 2, § 494a Der Antragsteller hat in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich d ie Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen, wenn er den angeforderten Auslagenvorschuss, von dessen Einzahlung das Gericht die Beweiserhebung abhängig gemacht hat, trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht einzahlt und eine Beweiserhebung des halb unterbleibt. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und haben die Parteien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine solche Kostenentscheidung auf Antrag im selbständigen Beweisverfahren. BGH, Beschl uss vom 14. Dezember 2016 - VII ZB 29/16 - LG Berlin AG Berlin - Tempelhof - Kreuzberg - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14 . Dezember 201 6 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgelei t und die Richterin Sacher beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Zivilkammer 88 des La ndgerichts Berlin vom 14. April 2016 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfa h- rens zu t ragen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 492,54 Gründe: I. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 28. April 2015 die Einleitung eines selbständi ge n Beweisverfahrens unter anderem gegen die Antragsgegn e- rin zu 1 beantragt . Mit Beschluss vom 18. Juni 2015 hat das Amtsgericht die beantragte Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutac h- tens angeordnet, wobei es die Einholung des Gutachtens davon abhängig g e- 1 2 - 3 - macht hat, dass die Antragste llerin binnen zehn Tagen nach Zustellung des Beschlusses 2.000 Mit Verfügung vom 20. Juli 2015 hat das Amtsgericht dem Verfahrens b e- vollmächtigten der Antragstellerin m itgeteilt, dass der Auslagen vorschuss noch nicht eingezahlt worden war . Mit weiterer Verfügung vo m 18. August 2015 hat das Amtsgericht die Verfahrensb evollmächtigten aller Beteiligten darauf hin g e- wiesen, dass die Antragstellerin bis zu diesem Tag den Auslagenvorschuss für den Sachverständigen nicht ein gezahlt ha tte und dass das selbständige B e- weisverf ahren beendet sei. Ferner hat das Amtsgericht angekündigt, dass demnächst die Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens durch deklar a- torischen Beschluss festgestellt werde. M it Beschluss vom 22. September 2015 hat das Amtsgericht die Beend i- gung des s elbständigen Beweisverfahrens festgestellt , weil die Antragstellerin den Auslagenvorschuss für den Sachverständigen nicht eingezahlt ha tte. Ein Hauptsacheverfahren war und ist nicht anhängig. Mit Schriftsatz vom 1. Dezember 2015 hat die Antragsgegnerin zu 1 b e- antragt, ihre Kosten der Antragstellerin aufzu er le gen. D as Amtsgericht h at den Ant rag der Antragsgegnerin zu 1 mit Beschluss vom 29. Dezember 2015 zurückgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin zu 1 hat das B e- schwerdegericht den Beschluss des Amtsgericht s dahin abgeändert, dass der Antragstellerin die Kosten der Antragsgegnerin zu 1 auferlegt werden. 3 4 5 6 7 8 - 4 - Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde e r- strebt die Antragstellerin die Wiederherstellung des erstinsta nzlichen Beschlu s- ses. II. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet. 1. Das Beschwerdegericht hat im Wesentlichen aus geführt , die für das selbstän dige Beweisverfahren in § 494a Abs. 2 ZPO getroffene Kostenreg e- lung, die die Fallkonstellation eines unterbliebenen Hauptsacheverfahrens nach Beendigung der Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren betreffe, sei nicht ab schließend. Der Bunde sgericht shof (Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03 , BauR 2005, 133 = NZBau 2005, 42 ) habe eine isolierte Kostenentscheidung unter entsprec hender Anwendung von § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO zugelassen, wenn der Antragsteller seinen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zurücknehme. Auch in der hier vorliegenden Fallgestaltung eines Nichtbetreibens des selbständigen B e- weisv erfahrens mangels Einzahlung des geforderten Auslagenvorschusses b e- stehe das Bedürfnis für eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Der Antragsgegner habe in einem solchen Fall keine Möglichkeit, dem Verfahren Fortgang zu geben. Andererseits seien ihm in aller Regel im Rahmen der Stellungnahme zum Antrag des Antragstellers bereits Kosten en t- standen. Insowei t bestehe ein Regelungsbedürfnis bezüglich der Kostentr a- gung, da es zu einem Hauptsacheverfahren, in das das Ergebnis des selbstä n- dige n Beweisverfahren s eingeführt werde, nicht kommen könne. Die insoweit bestehende kostenrechtliche Lücke sei im Wege der An alogie zu § 269 Abs. 3 9 10 11 - 5 - Satz 2 ZPO zu schließen. Das Nichtbetreiben des Verfahrens stehe einer Rücknahme des Antrags dann gleich, wenn ungewiss sei, ob und wann der A n- tragsteller dem Verfahren Fortgang geben werde. Die Antragstellerin habe im Beschwerdeverf ahren ausgeführt, dass ihr zum damaligen Zeitpunkt keine au s- reichenden liquiden finanziellen Mittel zur Verfügung gestanden hätten. Eine Erklärung, ob und wann sie die Absicht habe, das Verfahren fortzuführen, habe die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt a bgegeben. Damit liege eine der Rüc k- nahme einer Klage vergleichbare Interessenlage für d ie Antragsgegner in vor. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. a ) I m selbständigen Beweisverfahren ergeht grundsätzlich keine Kos tenentscheidung ( BGH, Bes chluss vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, BauR 2004, 1181, 1182 , juris Rn. 8). Die Kosten des selbständigen Beweisve r- fah rens sind Kosten des Hauptsacheverfahrens , über die in der Regel in di e- sem Verfahren entschieden wird (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juni 2007 - VII ZB 118/06, BauR 2007, 1606, 1607 , juris Rn. 11 = NZBau 2007, 642; B e- schl u ss vom 5. Dezember 2013 - VII ZB 15 / 12 , BGHZ 199 , 207 Rn. 14; je weils m.w.N. ). In Ausnahmefällen kann hingegen eine Kostenentscheidung im sel b- ständigen Beweisverfahren ergehen: Kommt es nicht zu einem Hauptsacheverfahren , weil der Antragsteller nach Durchführung der Beweisaufnahme von der Einleitung des Haupt sach e- verfahrens absieht, s oll der Antragsgegner durch § 494a ZPO so gestellt we r- den, als habe er obsiegt (BGH, Beschluss vom 23. Juli 2009 - VII ZB 3/07, BGHZ 182, 150 Rn. 14 m.w.N.) ; insoweit kann unter den Voraussetzungen des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO auf Antrag eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antrags tellers ergehen. 12 13 14 15 - 6 - Darüber hinaus kann e ine Kostenentsch eidung im selbständigen B e- weisverfahren auch dann ergehen, wenn der Antragsteller seinen An trag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zurück nimmt. In diesem Fall hat d er Antragsteller in entsprechender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich die Kosten zu tragen. Ist kein Hauptsacheverfahren anhängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und haben die Pa r- teien sich über die Kosten nicht geeinigt, ergeht eine Kostenentscheidung auf Antrag im selbständigen Beweisverfahren ( vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, BauR 2005, 133, 134, juris Rn. 12 = NZBau 2005, 42 ; Beschluss vom 10. März 2005 - VII ZB 1/04, BauR 2005, 1056, 1057 , juris Rn. 3 f. = NZBau 2005, 396; Beschluss vom 7. Dezember 2010 - VII I ZB 14/1 0, BauR 2011, 714 Rn. 7 f. ; Beschluss vom 28. April 2015 - VI ZB 36/14 , BauR 2015, 1524 Rn. 8 = NZBau 2015, 555 ) . Eine einseitige Erledigungserklärung, die im selbständigen Beweisve r- fahren unzulässig ist, ist regelmäßig als Antragsrücknahme mit der Ko stenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzufassen, wenn nach dem Willen des Antragstellers das selbständige Beweisverfahren endgültig beendet sein soll ( BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - VII ZB 20/09, BauR 2011, 1045 Rn. 7 ff. = NZBau 2011, 3 55; Beschluss vom 7. Dezember 2010 - VIII ZB 14/10, BauR 2011, 714 Rn. 9 ff. ; jeweils m.w.N.). Eine Kostenentscheidung zu Lasten des Antragstellers kann im selbständigen Beweisverfahren auch dann ergehen, wenn der Antrag als unzulässig zurückgewiesen w ird (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - VII ZB 20/09, aaO Rn. 9 ; Beschluss vom 7. Dezember 2010 - VIII ZB 14/10, aaO Rn. 10 ). 16 17 18 - 7 - b ) I n Rechtsprechung und Literatur ist umstritten , ob und unter welchen Voraussetzungen eine Kostenentscheidung im s elbständigen Beweisverfahren entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ergehen kann, wenn der Antragsteller den vom Gericht angeforderten Auslagenvor schuss nicht ein zahlt und die bea n- tragte Beweiserhebung deshalb unterbleibt. aa) Teilweise wird vertreten, d as s § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in derartigen Fällen grundsätzlich nicht entsprechend anwendbar ist (vgl. OLG Köln, NZ Bau 2015, 168 Rn. 14 ff.; OLG Frankfurt, BauR 1996, 587, 588, juris Rn. 4; Ulrich , Selbständiges Beweisverfahren mit Sachverständigen, ibr - onl i ne, Stand: 3. März 2008, Kap. 9 Rn. 41; Siegburg in Festschrift für Mantscheff, 2000, S. 405, 407 f. ). bb) Eine verbreitete Ansicht bejaht hingegen grundsätzlich eine entspr e- chende Anwendung de s § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO in Fällen , in denen der A n- trags teller den angeforderten Auslagenvor schuss nicht einzahlt und die bea n- tragte Beweiserhebung deshalb unterbleibt (vgl. OLG Saarbrücken, NJW - RR 2011, 500 f., juris Rn. 6 ; OLG München, Beschluss vom 30. August 2005 - 1 W 1533/05, 1 W 1534/05, 1 W 1535/05, ju ris Rn. 15; OLG Jena, BauR 2002, 667 ff. , juris Rn. 20 ff. ; OLG Stuttgart , OLGR 1999, 419 f., juris Rn. 3 ; OLG Celle , NJW - RR 1998, 1079, juris Rn. 5 ; OLG Frankfurt , NJW - RR 1995 , 1150 , juris Rn. 4 ; Stein/Jonas/Berger , ZPO, 23. Aufl., vor § 485 Rn. 18; Wiec zorek/Schütze/Ahrens, ZPO, 4. Aufl., § 494a Rn. 53 ; Gercke, Entsche i- dung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, 2011, S. 95 ff.; nach den Umständen des Einzelfalls differenzierend : OLG München, BauR 1999, 784 f., juris Rn. 5 ff.; OLG Düsseldor f, OLGR 1993, 345, 347, juris Rn. 23; Sturmberg, Die Beweissicherung , 2004 Rn. 365 ; Luz in Jahrbuch Baurecht 2003, 253, 267 ; vgl. zum Meinungsstreit auch Seibel, Selbständiges Beweisve r- fahren, 2013, § 494a ZPO Rn. 29 ff.). 19 20 21 - 8 - c ) Der Senat entscheidet nunme hr, dass der Antragsteller in entspr e- chender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat , wenn er den angeforderten Ausla genvorschuss, von dessen Einzahlung das Gericht die Beweiserhe bung abhängig gemacht hat , trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht ein zahlt und eine Bew eiserhebung deshalb unterbleibt. Ist kein Hauptsacheverfahren a n- hängig, in dem diese Kostenfolge ausgesprochen wird, und h aben die Parteien sich über die Kosten nicht ge einigt, ergeht eine solche Kostenentscheidung auf Antrag im selbständigen Beweisverfahren . Allerdin gs kann das Nicht weiter betreiben des selbständigen Beweisve r- fahrens durch Nicht ein zahlung des vom Gericht angeforderten Auslagen vo r- schusses nicht ohne We iteres als konkludente Antragsrücknah me eingestuft werden (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2002, 350, 351; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Teil, Rn. 127). Die entsprechende Anwendung d es § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO ist in derartigen Fällen ind es grundsätzlich auch dann gerechtfer tigt, wenn keine konkludente Antragsrücknahme vorliegt. Für eine solche Kostentragungsregelung besteht ein Bedürfnis . Dem A n- tragsgegner, der sich an einem selbständigen Beweisverfahren beteiligt, en t- stehen hierdurch regelmäßig Kosten. Das Gesetz sieht für den Fall, dass der Antragsteller den angeforderten Auslagenvorschuss, von dem das Gericht die Beweiserhebung abhängig gemacht hat , trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht ein zahlt und deshalb die Beweiserhebung unterbleibt, k eine Kostentr a- gungsregelung vor; insoweit besteht eine Regelungslücke. Der Antragsgegner kann entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwe r- de weder auf eine in einem nachfolgenden Hauptsacheverfahren zu treffende Kostenentscheidung noch auf eine im selbständigen Beweisverfahren unter den 22 23 24 25 - 9 - Voraussetzungen des § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO grundsätzlich mögliche Ko s- tenentscheidung verwiesen werden. Kommt es im selbständigen Beweisverfa h- ren nicht zur Erhebung verwertbarer Beweise ( § 493 ZPO), kann in einem nac h- folgenden Hauptsache verfahren keine Entscheidung über die Kosten des sel b- ständigen Beweisverfahrens getroffen werden ( vgl. BGH , Be schluss vom 24. Februar 2011 - VII ZB 2 0/09, BauR 2011, 1045 Rn. 10 = NZ B a u 2011, 355; Beschluss vom 7. Dezember 201 0 - VIII ZB 14/10, BauR 2011, 714 Rn. 13) . Für die Setzung einer Frist zur Erhebung der (Hauptsache - )Klage ( § 494a Abs. 1 ZPO ) ist die Beendigung der Beweiserhebung Voraussetzung; für den Erlass einer Kostenentscheidung zugunsten des Antragsgegners nach § 494a Abs. 2 Satz 1 ZPO gilt Entsprechendes. An der genannten Voraussetzung fehlt es, wenn der Antragsteller den angeford erten Auslagenvorschuss, von dessen Ei n- zahlung das Gericht die Beweiserhebung abhängig gemacht hat, trotz Erinn e- rung seitens des Gericht s nicht ein zahlt und deshalb die beantragte Beweise r- hebung im selbständigen Be weisverfahren unterbleibt . Soweit geltend gemacht wird, der Antragsgegner könne seinerseits den Auslagenvorschuss einzahlen, um dem selbständigen Beweisverfahren Fortgang zu gebe n ( vgl. OLG Köln, BauR 2000, 1777, 1778, juris Rn. 7 ; Siegb urg in Festschrift für Mantscheff, 2000, S. 405, 407) , kann ein solches Vorgehen dem Antragsgegner regelmäßig nicht zugemutet werden. Vom Antragsgegner kann nicht verlangt werden, dass er die vom A ntragsteller be antragte Beweiserhebung auch nur im Wege des Auslagenvorschusses finanzie rt, um dadurch ein Vorgehen nach § 494a ZPO zu ermöglichen und eventuell die Voraussetzungen für eine Kostenentsche i- dung zu seinen G unsten zu schaffen (vgl. auch Gercke , Entscheidung über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens, 2011, S. 96). Es ist sachlich auch nicht zu rechtfertigen, den Antragsgegner auf einen etwaigen materiell - rechtlichen, nur in bestimmten Fällen bestehenden Koste n- erstattungsanspruch zu v erweisen, der gegebenenfalls in einem gesonderten 26 - 10 - Erkenntnisverfahren durchgesetzt werden müsste ( vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 - VIII ZB 14/10, BauR 2011, 714 Rn. 13; Beschluss vom 14. Oktober 2004 - VII ZB 23/03, BauR 2005, 133, 134, juris Rn. 13 = NZBau 2005, 42 ) . Vor diesem Hintergrund ist es gerechtfertigt, dass der Antragsteller in entsprec hender Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO grundsätzlich die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat, wenn er den ang e- ford erten Aus lagenvorschuss, von dessen Einzahlung das Gericht die Bewei s- erhebung abhängig gemacht hat, trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht ein zahlt und des halb die beantragte Beweiserhebung in diesem Verfahren u n- terbleibt . Die Interessenlage ist derjenigen bei einer Antragsrücknahme hin - reichend vergleichbar. Z ahlt der Antragsteller einen derartigen Auslagenvo r- schus s trotz Erinnerung seitens des Gerichts nicht ein und unterbleibt deshalb die beantragte Beweiserhebung, so ist das Verhalten des Antragstellers reg e l- mäßig dahin aufzufassen, dass er endgültig davon absieht, die be antragte B e- weisaufnahme durchf ühren zu lassen ( vgl. Gercke, Entscheidung über die Ko s- ten des selbständigen Beweisverfahrens, 2011, S. 96 f. ) . Der Antragsgegner hat wie bei der Antragsrücknah me ein erhebliches Interesse daran, die ihm en t- standenen Kosten ersetzt verlangen zu können. d ) Unter Berücksichtigung der vorstehend genannten Grundsätze liegen die Voraussetzungen für eine entsprechende Anwendung des § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO im Streit fall vor . Die An t ragsteller in hat den Auslagenvorschuss, von dessen Einzahlung das Amtsgericht die Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens abhängig gemacht hat, auch nach der Erinnerung gemäß den Verfügungen des Amtsgerichts vom 20. Juli 20 15 und 18. August 2015 nicht eingezahlt, weshalb 27 28 29 - 11 - die Einholung des Sachverständigengutachtens unterblieben ist. Dieses Verha l- ten der Antragstellerin ist dahin aufzufassen, dass sie endgültig davon absieht, die beantragte Beweisaufnahme durch führen zu lasse n. Unerheblich ist im vo r- liegenden Zusammenhang , dass das Amtsgericht der Antragstellerin keine Ausschlussfrist mit dem Hinweis, nach Ablauf der Frist werde es das Verfahren als beendet ansehen, gesetzt hatte. Dies ändert an dem vorstehend genannten Erklärungswert des Verhaltens der Antragstellerin nichts. Der von der Antragstellerin erstmals im Beschwerdeverfahren angeführte Umstand, ihr hätten zum damaligen Zeitpunkt für di e Vorschusszahlung keine ausreichenden finanziellen Mittel zur Verfügung gestanden, stellt keinen hinre i- chenden Grund dar, von der Kostenfolge entsprechend § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO abzusehen. Es kann im vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob die Antragst ellerin gemäß § 116 Satz 1 Nr. 2 ZPO Prozesskostenhilfe mit der Folge der Befreiung vom Auslagenvorschuss hätte erhalten können. Denn d as Risiko mangelnder Zahlungsfähigkeit fällt in die S phäre der Antragstelle rin . 30 - 12 - III. Die Kostenentsc heidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher Vorinstanzen: AG Berlin - Tempelhof - Kreuzberg, Entscheidung vom 29.12.2015 - 11 H 1/15 - LG Berlin, Entscheidung vom 14.04.2016 - 88 T 15/16 - 31
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