BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 292/10 vom 28. April 2011 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2; 247 426 Abs. 2 Satz 1 Die Rechtsbeschwerde ist auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn sie sich gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts richtet, mit welchem die Beschwerde ge-gen die Zur374ckweisung eines Haftaufhebungsantrags zur374ckgewiesen worden ist. FamFG 247247 45, 62 Abs. 1; 247 426 Abs. 2 Satz 1 Die formelle Rechtskraft der Entscheidung 374ber die Haftanordnung kann nicht durch ein Haftaufhebungsverfahren durchbrochen werden; hat sich die Haftanordnung er-ledigt, kann deshalb das Rechtsmittelgericht die Rechtsverletzung erst ab dem Ein-gang des Haftaufhebungsantrags bei dem Gericht des ersten Rechtszugs feststellen. BGH, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 292/10 - LG Osnabr374ck AG Nordhorn - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. April 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Betroffenen werden - unter deren Zur374ckwei-sung im 334brigen - der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Osnabr374ck vom 11. November 2010 und der Beschluss des Amtsge-richts Nordhorn vom 22. Juli 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufge-hoben, als auch f374r den Zeitraum ab dem 6. November 2009 zum Nachteil des Betroffenen entschieden worden ist. Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Nordhorn vom 22. Juli 2010 den Betroffenen seit dem 6. November 2009 in sei-nen Rechten verletzt hat. Die zweckentsprechenden au337ergerichtlichen Auslagen des Betroffe-nen werden zu 1/6 der Bundesrepublik Deutschland auferlegt. Im 334bri-gen findet eine Auslagenerstattung nicht statt. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Betroffene reiste am 22. September 2009 von den Niederlanden kommend unerlaubt in die Bundesrepublik ein. Er hatte am 8. Oktober 2008 in Griechenland einen Asylantrag gestellt. Auf Antrag der beteiligten Beh366rde ordnete das Amtsgericht am 22. September 2009 die Haft zur Sicherung der Zur374ckschiebung des Betroffe-nen nach Griechenland f374r die Dauer von l344ngstens zwei Monaten an. 2 Am 6. November 2009 hat der Betroffene bei dem Amtsgericht beantragt, den Beschluss vom 22. September 2009 aufzuheben und festzustellen, dass "die Inhaftierung in Abschiebungshaft" rechtswidrig gewesen ist. Nachdem der Betroffene am 17. November 2009 nach Griechenland zur374ckgeschoben wor-den war, hat er am 23. November 2009 die Feststellung der Rechtswidrigkeit seiner Inhaftierung beantragt. Diesen Antrag hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 22. Juli 2010 "abgelehnt". Das Landgericht hat die Beschwerde mit Be-schluss vom 11. November 2010 zur374ckgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde will der Betroffene im Ergebnis die Feststellung erreichen, dass die Haftanord-nung ihn in seinen Rechten verletzt hat. 3 II. Nach Ansicht des Beschwerdegerichts war die Haftanordnung rechtm344-337ig. Es h344tten die in 247 62 Abs. 2 Nr. 1 und 5 AufenthG genannten Vorausset-zungen vorgelegen. Gegen das Beschleunigungsgebot sei nicht versto337en wor-den. 4 - 4 - III. 5 Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht vollst344ndig stand. 6 1. Die Rechtsbeschwerde ist nach 247 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft und auch im 334brigen zul344ssig. a) Statthaft ist auch eine Rechtsbeschwerde mit dem Ziel, die Rechtsver-letzung des Betroffenen durch die Zur374ckweisung eines Antrags auf Haftaufhe-bung nach 247 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG festzustellen. 7 F374r diesen Feststellungsantrag kann nichts anderes gelten als f374r ent-sprechende Antr344ge nach Erledigung gegen die Haftanordnung eingelegter Be-schwerden, in denen Feststellungsantr344ge analog 247 62 Abs. 1 FamFG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren gestellt werden k366nnen, ohne dass es einer Zu-lassung des Rechtsmittels bedarf (std. Rspr.: vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151 Rn. 9, 10; Beschluss vom 4. M344rz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153 Rn. 4). Die besonde-ren Rechtsschutzm366glichkeiten beruhen auf dem Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen nach einem Eingriff in sein Freiheitsgrundrecht und h344ngen nicht von dem konkreten Ablauf des Verfahrens ab (vgl. BVerfGE 104, 220, 235). 8 b) Die Rechtsbeschwerde ist auch dann ohne Zulassung statthaft, wenn - wie hier - das Beschwerdegericht 374ber einen Feststellungsantrag nach 247 62 Abs. 1 FamFG entschieden hat und in dem Rechtsbeschwerdeverfahren die 334berpr374fung dieser Entscheidung verlangt wird (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27 Rn. 4). 9 2. In der Sache hat die Rechtsbeschwerde teilweise Erfolg. Die Zur374ck-weisung des Aufhebungsantrags hat ab dessen Eingang bei dem Amtsgericht 10 - 5 - am 6. November 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt, weil schon kein zul344ssiger Haftantrag vorlag. 11 a) Das Fehlen des nach 247 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG auch f374r die Zu-r374ckschiebung erforderlichen Einvernehmens der zust344ndigen Staatsanwalt-schaft f374hrt nicht nur zur Unzul344ssigkeit der Haft, sondern zur Unzul344ssigkeit des Haftantrags, wenn sich aus ihm oder den ihm beigef374gten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlungsver-fahren anh344ngig ist und der Antrag zu dem Vorliegen des Einvernehmens keine Angaben enth344lt (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2011 - V ZB 202/10, juris Rn. 7, 10 ff.). So ist es hier. In dem von der Beteiligten zu 2 am 22. September 2009 gestellten Haftantrag hei337t es unter "III. Sachverhalt" u.a.: "Seitens der hiesigen Dienststelle wurde ein Strafverfahren wegen der unerlaubten Einreise und Auf-enthalt im Bundesgebiet gegen den o.a. afghanischen Staatsangeh366rigen ein-geleitet." Angaben dazu, ob das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der Zur374ckschiebung vorliegt, enth344lt der Antrag nicht. 12 b) Das Vorliegen eines zul344ssigen Haftantrags ist in jeder Lage des Ver-fahrens von Amts wegen zu pr374fen (Senat, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - V ZB 136/10, juris Rn. 6 mwN). Es ist deshalb unerheblich, dass der Betroffe-ne das Fehlen dieser Verfahrensvoraussetzung weder in den Vorinstanzen noch in der Rechtsbeschwerdebegr374ndung ger374gt hat. 13 c) Gleichwohl ist die Rechtsbeschwerde unbegr374ndet, soweit es um die Feststellung der Rechtsverletzung durch die Haftanordnung von Anfang geht. Dieser Feststellung steht die formelle Rechtskraft des Beschlusses des Amtsge-richts vom 22. September 2009 (Haftanordnung) entgegen. 14 - 6 - 15 aa) Zwar ist vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben, die an einen wirkungsvollen Rechtsschutz bei prozessualer 334berholung zu stel-len sind, ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer freiheitsentziehenden Ma337nahme regelm344337ig gegeben (siehe nur BVerfGE 104, 220, 234; Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, juris Rn. 8 mwN). Dieses rechtliche Interesse erlaubt jedoch nicht die Stellung eines Feststellungsantrags losgel366st von dem jeweils bestehenden Rechts-schutzsystem, sofern es dem Betroffenen zumutbar und m366glich war, eine von der Verfahrensordnung bereitgestellte Rechtsschutzm366glichkeit zu ergreifen; besteht eine solche M366glichkeit, kann von dem Betroffenen erwartet werden, dass er diese wahrnimmt (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 116/10, juris aaO). bb) Diese Voraussetzung liegt hier vor. Gegen den Beschluss, mit dem das Amtsgericht die Haft angeordnet hat, hat der Betroffene kein Rechtsmittel eingelegt. 16 d) Die formelle Rechtskraft der Entscheidung 374ber die Haftanordnung kann auch nicht durch das Verfahren auf Aufhebung der Haft nach 247 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG durchbrochen werden. Zwar sind Entscheidungen 374ber die An-ordnung der Haft nicht der materiellen Rechtskraft f344hig, so dass ein Betroffener den Haftaufhebungsantrag nicht nur auf neue Umst344nde, sondern auch auf Einw344nde gegen die erstmalige Anordnung der Haft st374tzen kann (Senat, Be-schluss vom 18. September 2008 - V ZB 129/08, NJW 2009, 299, 300 zu 247 10 Abs. 2 FEVG). Diese Ber374cksichtigung von Einw344nden gegen die Haftanord-nung bei der Pr374fung der Haftaufhebung f374hrt aber nicht dazu, dass die formelle Rechtskraft unterlaufen werden darf (OLG M374nchen, FGPrax 2005, 276, 277; Keidel/Budde, FamFG 16. Aufl., 247 62 Rn. 5; offengelassen von KG, NVwZ-RR 2009, 222, 223). 17 - 7 - 18 e) Begr374ndet ist die Rechtsbeschwerde jedoch insoweit, als das Be-schwerdegericht den Feststellungsantrag auch f374r den Zeitraum ab dem Ein-gang des Haftaufhebungsantrags bei dem Amtsgericht am 6. November 2009 zur374ckgewiesen hat. Insoweit sind seine Entscheidung und auf die Beschwerde des Betroffenen auch die Entscheidung des Amtsgerichts vom 22. Juli 2010 aufzuheben. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 247247 81 Abs. 1, 83 Abs. 2, 430 FamFG, 247 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Ber374cksichtung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Bundesrepublik Deutsch-land, der die beteiligte Beh366rde angeh366rt, zur Erstattung eines Teils der not-wendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. Die Kostenquote entspricht dem Verh344ltnis des gesamten Haftzeitraums zu dem Zeitraum, f374r den die Rechtsmittel Erfolg haben. 19 - 8 - 20 Der Gegenstandswert bestimmt sich nach 247247 30 Abs. 2, 128c Abs. 2 KostO. VRiBGH Prof. Dr. Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch ist infolge Urlaub an der Unter- schrift gehindert. Karlsruhe, den 2. Mai 2011 Der stellv. Vorsitzende Lemke Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Nordhorn, Entscheidung vom 22.07.2010 - 11 XIV 4221 B - LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 11.11.2010 - 11 T 583/10 (15) -
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