BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 296 /10 v om 12. Mai 2011 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat am 12. Mai 2011 durch den V o r- sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger , die Richter Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. R oth und die Richterinnen Dr. Brückner und Wei n land beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der Zivilkammer 25 des Landgerichts Düsseldorf vom 3. November 2010 und die Beschlüsse des Amtsgerichts Neuss vo m 14. und 16. September 2010 den Betroffenen in se i- nen Rechten verletzt haben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Der Stadt N . werden die notwendigen Auslagen des Betroffenen aller Instanzen aufe r- legt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfa hrens beträgt 3.000 Gründe : I. Der Betroffene, ein kosovarischer Staatsangehöriger , reiste im August 2006 mit seiner Familie in die Bundesrepublik Deutschland ein und bea n tragte Asyl. Mit zwischenzeitlich bestandskräftigem Bescheid vom 28. Septembe r 2006 lehnte das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den As ylantrag ab. Die Abschiebung des Betroffenen in den Kos o vo scheite rte, weil der Betroffene 1 - 3 - sich weigert e , die für die Erteilung der Passersatzpapiere erforderlichen Unte r- lagen auszufüllen. Im J uni 2010 reiste der Betroffene nach Frankreich aus, wurde aber am 15. September 2010 nach Deutschland rücküberstellt. A uf Antrag der B eteiligten zu 2 ordnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 14. September 2010 " gemäß §§ 415, 427 FamFG, § 62 Abs. 2 Au f e nthG " die Haft zur Sicherung der Ab schiebung bis zum 14. Dezember 2010 an. Am 16. September 2010 wurde der Betroffene durch das Amtsgericht angehört. Anschließend or d nete das Amtsgericht die Vollstreckung des Beschlusses vom 14 . September 2010 an. Die ge gen die amtsgerichtlichen Beschlüsse gerichtete Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der B e troffene mit seiner Rechtsbeschwerde, mit der er nach der am 18. November 2010 erfol g- ten Abschiebung die Feststellung erreichen möcht e, das s die vorinstanzlichen Beschlüsse ihn in seinen Rechten verletzt haben. II. Das Beschwerdegericht meint, d ie Haft sei zu jedem Zeitpunkt durch e i- nen richterlichen Beschluss gedeckt gewesen ; die erforderliche richterliche A n- hörung sei vom Amtsgeric ht unverzüglich nachgeholt wor den. Infolge der une r- laubten Einreise des Betroffenen und der rechtskräftigen Ablehnung seines Asylantr ags liege der Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Au f enthG vor. Ferner seien die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Au f enthG erfüllt , da sich der Betroffene unerlaubt nach Frankreich abgesetzt habe . Aufgrund de s- sen und weil der Betroffene versucht habe, seine wahre Identität zu verschle i- ern, liege schließlich auch der Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 2 3 4 - 4 - AufenthG v or. Einer persönl i chen Anhörung durch das Beschwerdegericht habe es nicht bedurft, da der Betroffene zeitnah erstinstanzlich angehört wo r den sei. III. D as Rechtsmittel hat Erfolg. 1. Die nach der Erledigung der Hauptsache auf Feststellung nach § 62 Ab s. 1 FamFG gerichtete Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthaft und auch im Übrigen zulässig (§ 71 Abs. 1 und 2 FamFG) . Der Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde steht die Bestimmung des § 70 Abs. 4 FamFG nicht entgegen. Danach ist die Rechtsbeschwerde gegen eine im Verfahren über die Anordnung einer einstweiligen Anordnung ergang e- ne Beschwerdeentscheidung ausgeschlossen. S o liegt es hier jedoch nicht , weil Gegenstand der Rechtsbeschwerde eine Entscheidung ist, die a u ßerhalb des einstweiligen Anord nungsverfahrens ergangen ist . a) Zwar erwähnt das Amtsgericht in seinem Beschl uss vom 14. Se pte m- ber 2010 die Vorschrift des § 427 FamFG , die die Möglichkeit der einstweiligen Anordnung einer vorläufi gen Freiheitsentziehung vorsieht . Da raus lässt sich jedoch nicht ohne Weiteres der Schluss ziehen, dass das Amtsgericht tatsäc h- lich eine vorläufige Anordnung getroffen hat. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Beschluss weder Feststellungen zur Frage der Notwendigkeit einer z u- nächst vorläufigen Regelung enthält noch die Sicherungshaft auf sechs W o- chen (vgl. § 427 Abs. 1 Satz 2 FamFG) begrenzt ist . Zudem werden i n den En t- scheidungsgründen die Voraussetzungen der Abschiebungshaft abschli e ßend festgestellt. S chließlich weist die erteilte Rechtsmittelbeleh rung auf die Monat s- 5 6 7 8 - 5 - frist nach § 63 Abs. 1 FamFG hin und nicht auf die - im Falle der eins t weiligen Anordnung maßgebl i che - Zwei - Wochen - Frist nach § 63 Abs. 2 Nr. 1 FamFG. b) Das Vorliegen einer vorläufigen A nordnung kann auch nicht desw e- gen angenommen werden, weil das Amtsgericht nach Anhörung des Betroff e- nen mit Beschluss vom 16. September 2010 die Vollstreckung der Haftanor d- nung angeordnet hat . Hierbei handelt es sich nicht um die Hauptsacheen t- scheidung im Anschluss an eine nur vorläufige Regelung . Dagegen spricht , dass der Beschluss vom 16. September 2010 nicht für sofort vollziehbar erklärt wo r den ist; d as hätte im Falle einer Hauptsacheentscheidung im Anschluss an eine nur vorläufige Anordnung ebenso nahe gelegen wie die Darlegung der einzelnen Voraussetzungen für die Anordnung von Abschiebungshaft , an der es in dem Beschluss vom 16. September 2010 jedoch fehlt. Zudem enthält die Entscheidung weder Ausführungen zur Haft dauer noch - anders als die Anor d- nung vom 14. September 2010 - eine Rechtsmittelbelehrung . Schließlich sprich t a uch die Tenorierung der Entscheidung gegen die Annahme einer Hauptsacheentscheidung. Letztlich enthält die Entscheidung vom 16. Septe m- ber 2010 gegenüber dem Beschluss v om 14. Septem ber 2010 keinen eige n- ständigen Regelungsg e halt. Er beschränkt sich allein auf die Anordnung der Vollstreckung des B e schlu sses vom 14. September 2010. Diese Anordnung lief jedoch ins Leere, da der Beschluss vom 14. September 2010 bereits aufgrund der A n ordn ung der sofortigen Wirksamkeit ( § 422 Abs. 2 Satz 1 FamFG) sofort vol l streckbar war. 2 . Die Rechtsbeschwerde ist b egründet. Sowohl die Entscheidung en des Amtsgerichts, die ebenfalls Gegenstand rechtlicher Nachprüfung sind (vgl. S e- nat, B e schluss vom 4. M ärz 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154), als auch die Entscheidung des Beschwerdegerichts haben den Betroffenen in se i- nem Freiheit s recht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG verletzt (§ 62 Abs. 1 FamFG). 9 10 - 6 - a) Das Amtsgericht hat den Betroffene n entgegen § 4 20 Abs. 1 Satz 1 FamFG nicht vor der Haftanordnung vom 1 4 . September 2010 angehört. aa) Die Anhörung des Betroffenen vor der Anordnung der Sicherung s- haft ist in § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG zwingend vorgeschrieben. Sie kann nicht, wie im vorliegenden Fall, danach erfolgen . Die vorherige Anhörung des Betroffenen ist eine Ve rfahrensgarantie, die Art. 104 A bs. 1 Satz 1 GG fordert und mit grundrechtlichem Schutz versieht (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 9/10 , InfAuslR 2010, 384 , 385 ). E in Fall des § 4 27 Abs. 2 Satz 1 FamFG liegt, ungeachtet der Frage, ob die Anhörung unverzüglich nachgeholt wurde, g e rade nicht vor. bb) Durch die am 16. September 2010 nachgeholte Anhörung konnte dieser Verfahrensverstoß nicht geheilt werden . Ein Verstoß gegen die Pfl icht zur vo r herigen Anhörung drückt der gleichwohl angeordneten Sicherungshaft den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentzi e hung auf, der durch Nachholung der Maßnahme rückwirkend nicht mehr zu til gen ist (Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154 ). Deshalb kommt es bei der späteren Überprüfung de r Haftanordnung im Rahmen von § 62 FamFG weder auf eine Nachholung der Anhörung noch darauf an, ob die Freiheitsen t- ziehung in der Sache zu Recht angeordnet worden war (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 9/10, InfAuslR 2010, 384, 385 ). cc) Da der Beschluss vom 16. September 2010 auf der verfahrenswidrig erlassenen Haftanordnung beruht, indem er deren Vollstreckung anordnet, ve r- letzt auch er den Betroffenen in seinem Freiheitsre cht. Der Beschluss kann nicht im Sinne einer die ursprüngliche Haftanordnung ersetzenden neuen A n- ordnung der Sicherungshaft ausgelegt werden. Dagegen sprechen bereits die 11 12 13 14 - 7 - Tenorierung der Entscheidung, das Fehlen von Ausführungen zur Haftdauer und das Fehle n einer Rechtsmittelbelehrung. b) Auch die Beschwerdeentscheidung hat den Betroff enen in seinen Rechten verletzt , weil das Beschwerdegericht den Betroffe nen nicht nach § 420 Abs. 1 Satz 1, § 68 Abs. 2 Satz 1 FamFG persönlich a n gehört hat. Von einer e rneuten Anhörung durch das Beschwerdegericht kann zwar nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abgesehen werden, wenn eine persönl i che Anhörung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt und zusätzliche Erkenntni s- se durch eine erneute Anhörung nicht zu erwa r ten sind (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 184, 323, 329). Das Beschwerdeg e- richt darf jedoch von der Ermächt i gung in § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG keinen Gebrauch machen, wenn die Anhörung in erster Instanz bereits auf einem Ve r- fahrensfehler be ruht . Beruht die erstinstanzliche Entscheidung auf einer Verle t- zung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör, sind die Ermittlungen des Gerichts erster Instanz keine g eeignete Grundla ge für das weitere Verfa h- ren ( Senat, B e schluss vom 16. September 2 010 - V ZB 120/10, FGPrax 2010, 290, 291). So verhält es sich hier. Der Betroffene ist in erster Instanz erst nach der Haftanordnung und damit nicht ordnungsgemäß persön lich angehört wo r- den . Er hatte ü berdies keine Gelegenheit, persönlich zu dem Haftantrag der Beteiligten zu 2 Stellung zu nehmen. Aus dem Protokoll der Anhörung vom 16. September 2010 ergibt sich nicht, dass ihm der Haftantrag übersetzt wo r- den w ä re. 15 16 - 8 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 83 Abs. 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Stadt, der die beteili g- te Behörde angehört (vgl. § 430 FamFG), zur Erstattung der zur zweckentspr e- chenden Rechtsverfolgung notwendigen Ausl agen de s Betroffenen zu verpflic h- ten. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 128c Abs. 2, § 30 Abs. 2 Ko s- tO. Krüger Schmidt - Räntsch Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Neuss, Entscheidung vom 14. und 16. 09.2010 - 16 XIV 31/10 B - LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.11.2010 - 25 T 579/10 - 17
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