BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 299/10 vom 12. Mai 2011 in de r Abschieb ungs haftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Rich ter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Ränts ch und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Der Antrag des Betroffenen, ihm Verfahrenskostenhilfe für die Rechtsb e schwerde gegen den Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 16. November 2010 zu bewilligen , wird zurückge wiesen. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 8. Zivilkammer des Landgerichts Mainz vom 16. November 2010 aufgehoben und festgestellt, dass der Beschluss des Amt s- gerichts Mainz vom 4. Mai 2010 den Betroffenen in seinen Rec h- ten ve rletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentsprechenden notwenigen Auslagen des Betroffenen werden dem Land H . aufe r legt. Der Gegenstandswert d es Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt - 3 - Gründe: I. Der aus Marokko stammende Betroffene reiste 1990 im Alter von zehn Jahren ohne Visum in das Bundesgebiet ein und zog zu seinen Großeltern. Mit seit Mai 1997 bestandskräftigem Bescheid vom 13 . Januar 1997 lehnte das Bundesamt für die A n erkennung ausländischer Flüchtlinge den Asylantrag des Betroffenen ab und drohte die Abschiebung nach Marokko an. Verschiedene Bemühungen des Betroffenen, einen Aufenthaltstitel zu erlangen, blieben ohne Erfolg. Mit Schreiben vom 18. September 2001 kü n digte die Ausländerbehörde dem Betroffenen die Abschiebung an. Die für den 30. Januar 2002 geplante Abschiebung war erfolglos, da der Betroffene in seiner Unterkunft nicht aufg e- griffen werden konnte. Am selben Tag w urde er von der Meldebehörde abg e- meldet, zwei Wochen später aber wieder angemeldet. Ein weiterer Abschi e- bungsversuch am 25. September 2002 scheiterte, da der Betro f fene erneut in seiner Unterkunft nicht aufgegriffen werden konnte. Am 3. Mai 2010 nahm die P olizei ihn in Mainz fest. Auf Antrag der Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht am 4. Mai 2010 die Haft zur S i cherung der Abschiebung des Betroffenen bis zum 4. August 2010 angeordnet. Am 1. Juni 2010 wurde er nach Marokko abgesch o ben. Die nach der Abschi ebung auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung g e- richtete Beschwerde hat das Landgericht mit Beschluss vom 16. November 2010 zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwe r de beantragt der Betroffene die Aufhebung der Entscheidung des Beschwerdegeric hts und die Fes t stellung, dass die Anordnung der Abschiebungshaft durch das Amtsgericht ihn in seinen Rechten verletzt hat; für dieses Verfahren beantragt der Betroffene die Gewä h- rung von Verfahrenskostenhi l fe. 1 2 - 4 - II. Das Beschwerdegericht meint, die Vora ussetzungen der Haftgründe nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 4 und 5 AufenthG seien erfüllt. Der Betroffene habe die Ausländerb e hörde nicht darüber unterrichtet, wo er sich aufgehalten habe. Dies belegten auch die beiden gescheiterten Abschiebungsversuche am 30. Januar 2002 und am 25. September 2002. Das Gesamtverhalten des B e- troffenen zeige deutlich, dass er sich, w ä re er nicht inhaftiert worden, weiterhin der Abschiebung entzogen hätte. Er sei in der Vergangenheit immer wieder u n- tergetaucht. III. Der Ant rag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe ist unbegründet. Der Senat hat mit Beschluss vom 14. Oktober 2010 (V ZB 214/10, FGPrax 2011, 41 ) entschieden, dass ein Betroffener grundsätzlich auch nach seiner Abschiebung eine aktuelle Erklärung über die persönlichen und wir t- schaftlichen Verhältnisse vorlegen muss. Eine solche Erklärung hat der B e- troffene nicht vorgelegt. Soweit er auf seine in der Beschwerdeinstanz eing e- reichte Erklärung Bezug genommen hat, ist dies nicht ausreichend, weil sich die persön lichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Betroffenen durch seine A b- schiebung nach Marokko g e ändert haben können. Es mag allerdings Fälle geben, in denen der Betroffene in dem Staat, in den er abgeschoben worden ist, aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen, etwa infolge einer Inhaftierung, gehindert ist, die Erklärung zu seinen persönl i- chen und wirtschaftlichen Verhältnissen unter Verwendung des vorgeschrieb e- 3 4 5 6 - 5 - nen Formulars oder durch eine gleichwertige Bescheinigung des Aufenthalts - oder des Heimatst aats a b zugeben. Wie dann zu verfahren ist, bedarf hier keiner Entscheidung, weil weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass es sich in dem Fall des Betroffenen so verhält. Daher scheidet die Bewilligung von Verfahren s- kostenhilfe für das Rechtsbeschwerdev erfahren, ohne dass die Voraussetzu n- gen geprüft werden können, aus. IV. Die nach Erledigung der Hauptsache mit dem Feststellungsantrag analog § 62 FamFG ohne Zulassung nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 F a mFG statthafte (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09 , I n fA uslR 2010, 359, 360 ) und gemäß § 71 FamFG form - und fristgerecht eingelegte Rechtsb e- schwerde ist begründet. 1. Der Haftanordnung stand zwar nicht eine Haftunfähigkeit des Betroff e- nen entg e gen. Rechtswidrig wird die Inhaftierung oder die Aufrechterhaltu ng der Haft erst dann, wenn die Haftunfähigkeit erkennbar ist (OLG München, OLGR 2009, 601, 602). Anhaltspunkte dafür, dass eine eventuelle Haftunfähigkeit des Betroffenen e r kennbar gewesen wäre, liegen nicht vor. Bedenken gegen die Haftfähigkeit des B e tro ffenen hat sein Bevollmächtigter erstmals zwei Wochen nach de ssen Abschiebung geä u ßert. 2. Die Feststellungen des Amtsgerichts und des Beschwerdegerichts tr a- gen aber nicht die A n nahme eines Haftgrundes. Die Haftgerichte sind auf Grund von Art. 20 Ab s. 3 GG verfassungsrech t- lich und auf Grund von § 26 FamFG einfachrechtlich verpflichtet, das Vorliegen der g e setzlichen Voraussetzungen für die Anordnung der Abschiebungshaft in 7 8 9 10 - 6 - rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend zu prüfen. Die Freiheitsg e- w ährleistung des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG setzt auch insoweit Maßstäbe für die Aufklärung des Sachverhalts und damit für die Anforderu n gen in Bezug auf die tatsächliche Grundlage der richterlichen Entscheidungen. Es ist unverzichtbare Vorausse t zung rechtsst aatlichen Verfahrens, dass Entscheidungen, die den Entzug der persönlichen Freiheit betreffen, auf zureichender richterlicher Sac h- aufklärung beruhen und eine in tatsächlicher Hinsicht genügende Grundlage haben, die der Bedeutung der Freiheitsgarantie en t sp richt ( BVerfG , NJW 2009, 2659 , 2660; Senat, B e schluss vom 4. März 2010 - V ZB 222/09 , BGHZ 184, 323, 329 f. Rn. 14). Diesen Anforderungen genügen die angefochtenen En t- scheidungen nicht. a) Die Feststellungen sowohl des Amtsgerichts als auch des Beschwe r- degerichts zum Haftgrund des § 62 A bs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG sind unz u- reichend. aa) Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG ist ein vollziehbar ausreis e- pflichtiger Ausländer in Sicherungshaft zu nehmen, wenn die Ausreisefrist abg e- la u fen ist und der Ausländer seinen Aufenthaltsort gewec hselt hat, ohne der Auslä n derbehörde eine Anschrift anzugeben, unter der er erreichbar ist. Das Haftg e richt und das Beschwerdegericht gehen davon aus, dass der Betroffene untergetaucht war, und stützen sich insoweit auf die Ausführungen der Beteili g- ten zu 2 im Haftantrag. Dieser enthält jedoch keinen schlüssigen Sachvortrag, aus dem sich ein Wechsel des Aufenthaltsortes oder ein Untertauchen des B e- troffenen hinreichend sicher entnehmen lässt. Allein der Umstand, dass der B e- troffene bei einem Abschiebungsver such am 30. Januar 2002 in seiner Unte r- kunft nicht aufgegriffen werden konnte und daher am selben Tag seine Abme l- dung bei der Meldebehörde veranlasst wurde, reicht hierfür nicht aus. Mit einem einmaligen Nichtantreffen des Betroffenen an einem bestimmten T ag lässt s i ch 11 12 - 7 - ohne weitere Feststellungen ein Wechsel des Aufenthaltsortes nicht belegen. (HK - AuslR/Keßler, § 62 AufenthG Rn. 26; Beichel - Benedetti in : Huber, Au f- enthG, § 62 Rn. 13). Auf welche weiteren Umstände die Beteiligte zu 2 ihre A n- na h me stützt, der Betroffene sei untergetaucht, trägt sie aber nicht vor. Eine Konkretisierung ihres Sachvortrages war auch deswegen erfo r derlich, weil der Betroffene - wie sich aus dem Haftantrag ergibt - kurz nach seiner Abme l dung wieder in der Unterkunft angemeldet wurd e und einige Zeit später auch Fes t- ste l lungen zu seiner Reisefähigkeit getroffen werden konnten. Dies steht im W i- derspruch zu der Annahme eines Untertauchens des Betro f fenen. Ebenso wenig trägt der Hinweis im Haftantrag, der Betroffene habe bei einem ac ht Monate später vorgenommenen Abschiebungsversuch am 25. Se p- tember 2002 in seiner Unterkunft erneut nicht aufgegriffen werden können, o h- ne weitere Feststellungen die Annahme eines Aufenthaltswechsels. We l che weiteren Maßnahmen die Beteiligte zu 2 ergriffe n hat, um abzuklären, ob der Betroffene untergetaucht ist, lässt sich dem Haftantrag nicht entnehmen. Dort ist lediglich angemerkt, dass jegliche Bemühungen zur Aufenthaltsermit t lung fehlgeschlagen seien. Worin diese Bemühungen bestanden, wird nicht konkre t i- siert. Auf dieser unzureiche n den Grundlage durften das Haftgericht und das Beschwerdegericht ohne Sachaufklärung nicht von einem Unte r tauchen des Betroffenen ausgehen. Für eine Aufklärung hatte das Beschwerdegericht auch deshalb Anlass, weil der Betroffe ne in seiner Beschwerde gegen die Haftanor d- nung ausgeführt hatte, er habe seinen Wohnort nicht gewechselt, sondern sei weiterhin unter der alten Adresse bei seiner Großmutter erreichbar gew e sen. bb) Darüber hinaus ist nicht festgestellt, ob der Betroff ene über die Fo l- gen einer u n terlassenen Mitteilung eines Aufenthaltswechsels belehrt worden ist. Zeigt der Ausländer einen Aufenthaltswechsel nach Ablauf der Ausreisefrist gegenüber der Ausländerbehörde nicht an, wird vermutet, dass die Abschi e- 13 14 - 8 - bung ohne di e Inhaftnahme erschwert oder vereitelt wird. Wegen dieser ei n- schneidenden Folge muss die Ausländerbehörde in der Regel auf die Anzeig e- pflicht nach § 50 Abs. 5 AufenthG und die mit einem U n terlassen der Anzeige des Aufenthaltswechsels verbundenen Folgen hin weisen ( vgl. Senat, B e schluss vom 9. Februar 2011 - V ZB 16/11, Rn. 8, juris). Dass eine solche B e lehrung erfolgt ist, lässt sich weder den gerichtlichen Feststellu n gen noch den von der Behörde eingereichten Unterlagen entne h men. b) Auch auf § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 AufenthG und § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 AufenthG konnte die Haftanordnung nicht gestützt werden. Allein der U m- stand, dass der Betroffene zweimal nicht in der Gemeinschaftsunterkunft ang e- troffen wurde, rechtfertigt weder die Annahme, dass sich der Betroffene der A b- schiebung entzogen hat, noch lässt sich hieraus der begründete Verdacht able i- ten, der Betroffene wolle sich der A b schiebung entziehen. III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden (§ 74 Abs. 6 Satz 1 F a mFG). Aufgrund der zw ischenzeitlich erfolgten Abschiebung des Betroffenen kann die fehlende Aufklärung nicht mehr nachgeholt werden, da hierfür auch dessen persönliche Anhörung erforderlich wäre. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 83 Abs. 2, § 81 Abs. 1 , § 430 F a- mFG. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, das Land H . zur Erstattung der zur zweckentspr e- chenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflic h- ten (vgl. Senat, Beschluss vom 22 . Juli 2010 - V ZB 28/10, FGPrax 2010, 316, 15 16 17 - 9 - 317). Die Festsetzung des Gegenstands wertes folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Mainz, Entscheidung vom 04.0 5.2010 - 409 XIV 10/10.B - LG Mainz, Entscheidung vom 16.11.2010 - 8 T 82/10 -
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