BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 3/07 vom 12. Februar 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ArbGG 247 5 Abs. 3 Satz 1 F374r die Ermittlung der w344hrend der letzten sechs Monate des Vertragsverh344ltnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Verg374tung sind alle unbedingt entstandenen Verg374tungsanspr374che des Handelsvertreters zu ber374cksichtigen, unabh344ngig davon, ob, auf welche Art und Weise und in welchem Umfang sie erf374llt sind. BGH, Beschluss vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 3/07 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Februar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Wolst sowie die Richte-rinnen Hermanns und Dr. Milger beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 19. De-zember 2006 wird zur374ckgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen. Der Gegenstandswert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 4.600 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Beklagte war f374r die Kl344gerin in der Zeit vom 1. Januar bis zum 23. November 2002 als Handelsvertreter t344tig. In den letzten sechs Monaten seiner T344tigkeit erwirtschaftete der Beklagte Provisionen in H366he von 8.020,87 200. Die Kl344gerin zahlte in diesem Zeitraum an den Beklagten einen Be-trag in H366he von 4.946,76 200. Die Differenz verrechnete sie in H366he von 156,77 200 mit Telefonkosten sowie einem Versicherungsbetrag f374r ein Notebook und im 334brigen mit Provisionsvorsch374ssen. Mit der Klage hat die Kl344gerin die R374ckzahlung von weiteren Provisionsvorsch374ssen verlangt. Der Beklagte hat 1 - 3 - die Zul344ssigkeit des beschrittenen Rechtswegs ger374gt und geltend gemacht, dass nach 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zust344ndigkeit der Arbeitsgerichte gege-ben sei. 2 Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten f374r zul344ssig erkl344rt. Die sofortige Beschwerde des Beklagten hat das Beschwerde-gericht zur374ckgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit der vom Ober-landesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. II. Die gem344337 247 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 3 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung, so-weit das f374r das Rechtsbeschwerdeverfahren von Bedeutung ist, im Wesentli-chen ausgef374hrt: 4 Die Zust344ndigkeit der Arbeitsgerichte sei nicht gegeben. Der Beklagte gelte nicht nach 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit 247 92a HGB als Ar-beitnehmer. Seine nach dieser Vorschrift ma337gebliche monatliche Durch-schnittsverg374tung in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertrags-verh344ltnisses habe mehr als 1.000 200 betragen. Er habe in der Zeit zwischen Juni und November 2002 insgesamt Provisionen in H366he von 8.020,87 200 ver-dient. Die teilweise Verrechnung mit geleisteten Vorsch374ssen 344ndere daran nichts. 5 Soweit 247 5 Abs. 3 ArbGG auf die bezogene Verg374tung abstelle, sei ent-scheidend, welchen Betrag der Handelsvertreter f374r die dem Vertragsende 6 - 4 - vorausgehenden sechs Monate des Vertragsverh344ltnisses als Provisionen habe beanspruchen k366nnen; unerheblich sei hingegen, was er tats344chlich erhalten habe. Der Gegenauffassung, nach der es auf die tats344chlichen Zahlungen an-komme, k366nne nicht gefolgt werden. Andernfalls k366nnten n344mlich durch Minder- oder 334berzahlungen der Status des Handelsvertreters und die zust344ndige Ge-richtsbarkeit willk374rlich ver344ndert werden. Es treffe auch nicht zu, dass es der Zweck der Vorschrift sei, den ver-st344rkten Schutz des Arbeitnehmers nur demjenigen zukommen zu lassen, dem f374r seinen Lebensunterhalt allein die ausgezahlten Betr344ge zur Verf374gung ge-standen h344tten. Bei der Ausnahmevorschrift des 247 5 Abs. 3 ArbGG gehe es nicht um die konkrete einzelfallbezogene Schutzbed374rftigkeit des Handelsver-treters, sondern um die Gleichstellung wirtschaftlich unselbst344ndiger Handels-vertreter mit einem Arbeitnehmer. Ob der Handelsvertreter angesichts eines eher geringen Verdienstes als sozial schwach und damit schutzbed374rftig anzu-sehen sei, k366nne nicht davon abh344ngen, ob das dem Handelsvertreter zuste-hende Geld tats344chlich ausgezahlt worden sei. Zudem gehe es darum, den ge-setzlichen Richter zu bestimmen; dieser m374sse eindeutig und ohne Abh344ngig-keit von Zuf344lligkeiten feststehen und festgestellt werden k366nnen. 7 Der Gesetzeswortlaut stehe dem nicht entgegen. Aus der Verwendung des Wortes "bezogen" ergebe sich keineswegs, dass "ein tats344chlich stattfin-dendes Geschehen" umschrieben werde und "das blo337e Innehaben oder Ent-stehen eines Anspruchs" insoweit nicht ausreichen solle. Durch die von der Kl344gerin vorgenommene Verrechnung der verdienten Provisionen sei der Provi-sionsanspruch auch erf374llt. Sie habe entsprechend den vertraglichen Vereinba-rungen der Parteien zur R374ckf374hrung der Darlehensverbindlichkeiten des Be-klagten gef374hrt. Damit seien ihm wie bei einer einseitigen Aufrechnung die ent- 8 - 5 - sprechenden Betr344ge zugeflossen und er habe die Verg374tung nach 247 5 Abs. 3 ArbGG bezogen. 9 2. Diese Beurteilung des Beschwerdegerichts h344lt der rechtlichen 334ber-pr374fung stand. 10 Nach 247 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a ArbGG sind die Arbeitsgerichte aus-schlie337lich zust344ndig f374r b374rgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitneh-mern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverh344ltnis. Handelsvertreter gelten nach 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsge-richtsgesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis geh366ren, f374r den nach 247 92a HGB die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festge-setzt werden kann, und wenn sie w344hrend der letzten sechs Monate des Ver-tragsverh344ltnisses im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1.000 200 aufgrund des Vertragsverh344ltnisses an Verg374tung einschlie337lich Provision und Aufwen-dungsersatz bezogen haben. Eine Anwendung des 247 5 Abs. 3 ArbGG scheidet hier aus, weil der Beklagte in den letzten sechs Monaten durchschnittlich mehr als 1.000 200 als vertragliche Verg374tung von der Kl344gerin bezogen hat und damit die Einkommensgrenze des 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG 374berschritten ist. a) Bei der Ermittlung der nach 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG anzusetzenden Betr344ge sind nur unbedingt entstandene Anspr374che des Handelsvertreters zu ber374cksichtigen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497, unter 1). Streitig ist, ob das Entstehen der Anspr374che bereits aus-reicht (so OLG Karlsruhe, OLGReport 2006, 803, 804; OLG D374sseldorf, OLGReport 2000, 454; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., 247 84 Rdnr. 46; Br374g-gemann in: Gro337kommentar zum HGB, 4. Aufl., 247 92a Rdnr. 9; L366wisch in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., 247 92a Rdnr. 6; Schr366der in: Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., 247 92a Rdnr. 13; K374stner in: R366hricht/von 11 - 6 - Westphalen, HGB, 2. Aufl., 247 92a Rdnr. 6; M374nchKommHGB/von Hoyningen-Huene, 2. Aufl., 247 92a Rdnr. 6). Nach anderer Ansicht d374rfen die Anspr374che nur insoweit in die Berechnung einbezogen werden, als sie durch Zahlung (OLG Schleswig, Beschluss vom 20. Juli 2006 226 16 W 53/06, OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 1. November 2005 226 4 W 46/05; LAG Th374ringen, OLG-NL 1997, 260; LAG Hessen, NZA 1995, 1071, 1072; LAG Baden-W374rttemberg, DB 1966, 908; Kliemt in: Schwab/Weth, Arbeitsgerichtsgesetz, 247 5 Rdnr. 265; M374ller-Gl366ge in: Germelmann, ArbGG, 6. Aufl., 247 5 Rdnr. 42) oder jedenfalls durch Aufrechnung oder Verrechnung mit Gegenanspr374chen des Unternehmers (Koch in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 8. Aufl., 247 5 ArbGG Rdnr. 12) erf374llt sind. b) Der Senat h344lt die erstgenannte Auffassung f374r richtig. 12 aa) Der Wortlaut von 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ist allerdings nicht eindeu-tig. Mit der "bezogenen Verg374tung" kann sowohl der Verg374tungsanspruch ge-meint sein, den der Handelsvertreter erworben hat, als auch derjenige Betrag, den er tats344chlich erhalten hat. Die Formulierung "bezogen hat" spricht zwar eher daf374r, dass die Verg374tung dem Handelsvertreter bereits zugeflossen sein muss. Mit dem Begriff "Bez374ge" bezeichnet der Gesetzgeber aber auch in an-deren F344llen (vgl. 247247 850a, 850b ZPO) Forderungen und nicht lediglich erbrach-te Leistungen. F374r den tats344chlichen Zufluss der Verg374tung beim Handelsver-treter bedarf es jedenfalls keiner unmittelbaren Auszahlung. Schon durch die Aufrechnung mit anderen Anspr374chen erh344lt der Handelsvertreter die ihm zu-stehenden Leistungen. Die Aufrechnung stellt ein Erf374llungssurrogat dar, das in gleicher Weise wie die Zahlung zur Befriedigung eines Anspruchs f374hrt und le-diglich die Aus- und R374ckzahlung von Geldforderungen vermeidet. 13 - 7 - bb) Jedoch spricht der Regelungszweck der Vorschrift daf374r, dass es nur darauf ankommt, in welcher H366he innerhalb der letzten sechs Monate Verg374-tungsanspr374che des Handelsvertreters entstanden sind, unabh344ngig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erf374llt worden sind. Nach dem gesetzgeberischen Willen soll die Regelung Handelsvertretern, die wegen der H366he ihres Einkommens einem Arbeitnehmer vergleichbar sind, den Rechts-weg zu den Arbeitsgerichten er366ffnen (Begr. in BT-Drs. 8/1567, S. 27 f.). Ein f374r die Bestimmung des Rechtswegs ma337geblicher allgemeiner Vergleich der H366he des Einkommens eines Arbeitnehmers mit demjenigen eines Handelsvertreters kann nur auf der Ebene der Verg374tungsanspr374che erfolgen. Denn ob und auf welche Weise diese erf374llt werden, ist sowohl im Arbeitsverh344ltnis als auch im Handelsvertreterverh344ltnis eine Frage der Umst344nde des Einzelfalls. Die auf der Grundlage der Einkommensh366he zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutz-bed374rftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers kann nicht davon abh344ngen, ob es sich bei dem Unternehmer um einen s344umigen Schuldner handelt (Br374ggemann, aaO; K374stner, aaO) oder diesem Gegenforde-rungen gegen374ber dem Handelsvertreter zustehen, mit denen er aufrechnen kann. Andernfalls m374sste auch der Handelsvertreter, der sich eines 374ber der Verg374tungsgrenze des 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden 226 vom Unternehmer bestrittenen und deshalb nicht erf374llten 226 Provisionsanspruchs ber374hmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend machen, obwohl er nach seinem eigenen Vor-bringen von seinen Einkommensverh344ltnissen her gerade nicht mit einem Ar-beitnehmer vergleichbar ist. 14 cc) Dieser Auslegung stehen die Ausf374hrungen des Bundesarbeitsge-richts in seinem Beschluss vom 15. Februar 2005 (NJW 2005, 1146, 1148) nicht entgegen. Soweit das Bundesarbeitsgericht bei der Frage, ob der Han-delsvertreter im Streitfall unter 247 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG falle, darauf abgestellt hat, dass er in dem ma337geblichen Zeitraum monatlich einen unter 1.000 200 lie- 15 - 8 - genden Betrag "erhalten hat" (aaO), lassen sich f374r den vorliegenden Fall dar-aus keine Schl374sse ziehen. In jener Entscheidung stand eine Differenz zwi-schen dem Betrag, den der Handelsvertreter durch Zahlung erhalten hat, und der ihm zustehenden Verg374tung nicht in Rede. 16 c) Danach kommt es im vorliegenden Fall nur darauf an, welche Verg374-tungsanspr374che des Beklagten in den letzten sechs Monaten unbedingt ent-standen sind. Diese betrugen nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts 8.020,87 200 und damit im Monat durchschnittlich mehr als 1.000 200. Ball Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 29.08.2006 - 14c O 216/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.12.2006 - I-16 W 109/06 -
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