BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 308/10 vom 16. Februar 2012 in de r Grundbuchsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GBO § 67; AO § 310 Das Recht des Gläubigers einer Briefgrundschuld, nach Kraftloserklärung des bish e- rigen Briefs die Erteilun g eines neuen zu beantragen, geht mit Erlass der Pfändung s- verfügung nach § 310 AO auf den Pfändungsgläubiger über. Einer zusätzlichen Pfändung dieses Rechts bedarf es nicht. BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012 - V ZB 308/10 - OLG München AG Rosenheim - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Februar 2012 durch den V orsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und d en Richter Dr. Czub beschlossen: De m Beteiligten zu 1 wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren u n- ter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. S . Verfahrensko s- tenhilfe bewilligt. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des 34. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. N o- vember 2010 wird als unzulässig verworfen. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1 gegen den vorg e- nannten Beschluss des Oberlandesgerichts München wird z u- rückgewiesen. Die Beteiligten zu 1 und 2 tragen die Kosten des Rechtsb e- schwerdeverfahrens. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträgt 150.000 - 3 - Gründe : I. Der Beteiligte zu 3 (fortan Finanzamt) pfändete mit Verfügung vom 16. Juni 2008 eine Grundschuld des Schuldners, für den nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Beteiligt e zu 1 als Insolvenzverwalter tätig ist , und überwies sie sich zur Einziehung. In den Besitz des Briefs gelangte das Finan z- amt nicht, weil er angeblich nicht auffindbar war. Das Finanzamt erwirkte am 14. Dezember 2009 ein Ausschlussurteil, durch das der Br ief für kraftlos erklärt wurde. Es beantragt e a m 17. März 2010 die Erteilung eines neuen Grun d- schuldbriefs. Über diesen Antrag ist noch nicht entschieden. Am 10. Mai 2010 trat der Schuldner die Grundschuld an die Beteiligte zu 2 ab. Beide Beteiligten haben am selben Tag die Eintragung der Zessionarin in das Grundbuch , die Erteilung eines neuen Briefs und dessen Aushändigung an die Zessionarin b e- antragt. Diesen Antrag hat das Grundbuchamt zurückgewiesen. Die Beschwe r- de des Schuldners und der Beteiligten zu 2 ist ohne Erfolg geblieben. Mit de n von dem Oberlandesgericht hinsichtlich des Antrags auf Erteilung eines neuen Grundschuldbriefs zugelassenen Rechtsbeschwerde n verfolgen die Beteiligten zu 1 und 2 ihre ursprünglichen Anträge weiter. II. Das Beschwerd e gericht meint, das Grundbuchamt habe zwar zuerst über den früher gestellten Antrag des Finanzamts entscheiden müssen. Dieser Fehler bleibe aber folgenlos. Die in erster Linie beantragt e Eintragung der Ze s- sionarin sei nicht möglich, da die einzutragende Ab tretung unwirksam sei. Der dazu verwendete wieder aufgefundene Grundschuldbrief sei für kraftlos erklärt 1 2 - 4 - worden und sei damit keine taugliche Grundlage für eine Abtretung. Der Antrag auf Erteilung eines neuen Briefs sei für den Fall der Eintragung de r Abtr etung gestellt und mit der en berechtigter Ablehnung hinfällig. Eine Zwischenverfügung an diese Beteiligten, sich dazu zu erklären, ob der Brief dem Schuldner mit Rücksicht auf dessen Gläubigerstellung erteilt werden solle, komme nicht in Betracht. Denn der Schuldner, jetzt der Beteiligte zu 1, sei nicht antragsberec h- tigt. Das sei allein das Finanzamt. Die Pfändung werde zwar erst mit der Übe r- gabe des Briefs wirksam. Abweichen d von der herrschenden Ansicht erlange der Pfändungsgläubiger das Recht, den nicht auffindbaren Brief für kraftlos e r- klären zu lassen und die Erteilung eines neuen Briefs zu beantragen, aber nicht erst auf Grund einer Pfändung und Überweisung auch dieser Ansprüche, so n- dern schon auf Grund der Pfändung und Überweisung der Grundschuld. II I. 1. Die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2 ist unzulässig, weil sie nicht fristgerecht begründet worden ist . 2. Die Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 1 ist nur zulässig, soweit der Antrag auf Erteilung eines neuen Grundschuldbriefs zurückgewiese n worden ist. a) Statthaft ist die Rechtsbeschwerde nach § 78 Abs. 1 GBO, wenn sie von dem Beschwerdegericht zugelassen worden ist. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerde im Tenor der angefochtenen Entscheidung zugela s- sen, " soweit die Sache den Antrag auf Erteilung eines neuen Grundschuldbriefs betrifft " . 3 4 5 - 5 - b) Diese Beschränkung ist entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 1 wirksam. aa) Die Rechtsbeschwerde ist nach § 78 Abs. 2 GBO zuzulassen, wenn Zulassungsgründe vorliegen. Betreffen diese einen Teil des Verfahrensstoffs, darf die Zulassung nur insoweit erfolgen. Etwas anderes gilt , wenn über den zulassungsrelevanten Verfahrensstoff nicht gesondert entschieden werden könnte. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde kann n ämlich n ur auf Verfa h- rens stoff beschränkt werden, der Gegenstand einer Teilentscheidung sein könnte (BGH, Beschluss vom 15. Juni 2010 - XI ZB 33/09, NJW - RR 2011, 427). Eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auf einzelne Rechts - oder Vo r- fragen kommt dagegen nicht in Betracht. Das Rechtsmittel wäre dann uneing e- schränkt zugelassen. bb) Der Antrag auf Erteilung eines neuen Grundschuldbriefs , für den das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde zugelassen hat, ist einer gesonde r- ten Entscheidung zugänglich. Über ihn muss in jedem F all gesondert entschi e- den werden. Er erledigt sich weder durch die Zurückweisung des in erster Linie gestellten Antrags auf Eintragung der Abtretung der Grundschuld an die Bete i- ligte zu 2 noch durch die - von dem Grundbuchamt allerdings zurückgewies e- ne - V ornahme der Eintragung. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beteiligten zu 1 und 2 nach der Auslegung ihrer Anträge durch das Beschwerdegericht von der Möglichkeit des § 16 Abs. 2 GBO Gebrauch g e- macht haben zu bestimmen, dass der Brief ni cht ohne die beantragte Eintr a- gung der Abtretung erteilt werden soll. Eine solche Verknüpfung von Anträgen kann jederzeit wieder aufgehoben werden, insbesondere dann, wenn dem Vol l- zug eines von mehreren Anträgen Hindernisse entgegenstehen. Entscheidend ist deshalb, ob die gestellten Anträge inhaltlich voneinander abhängig sind oder ob sie unabhängig voneinander vollzogen werden können. Der zweite Fall liegt 6 7 8 - 6 - hier vor. Der für die Briefgrundschuld des Schuldners erteilte Brief ist für kraftlos erklärt worden. Ohne einen neuen Grundschuldbrief konnte auch der Schuldner selbst von der Grundschuld keinen Gebrauch machen. Es war deshalb una b- hängig von der Abtretung geboten, die Erteilung eines neuen Briefs zu beantr a- gen. IV. In dem danach statthaften Umfang is t das Rechtsmittel des Beteiligten zu 1 unbegründet. 1. Ein neuer Brief ist nach Kraftloserklärung des bisherigen Briefs gemäß § 67 GBO zu erteilen, wenn ein Ausschlussbeschluss nach § 478 FamFG, in einem Altfall wie dem vorliegenden ein Ausschlussurte il nach § 1017 ZPO aF, vorgelegt wird. Zu erteilen ist der neue Brief dem " Berechtigte n " . Das ist der eingetragene oder, bei einer Briefgrundschuld, der gemäß § 1155 BGB legit i- mierte Grundschuldgläubiger. Anders liegt es, wenn das Antragsrecht auf einen P f ändungsgläubiger über ge gangen ist. Dann ist der neue Brief diesem, nicht dem Grundschuldgläubiger zu erteilen. Diesen zweiten Fall hat das Beschwe r- degericht hier zu Recht angenommen. 2. Das Antragsrecht nach § 67 GBO ist auf das Finanzamt als Pfä n- dungsg läubiger übergegangen. a) Das ergibt sich allerdings nicht schon aus dem vorgelegten Au s- schlussurteil. Das Ausschlussurteil bewirkt zwar nach der hier noch anwendb a- ren Vorschrift des § 1018 Abs. 1 ZPO aF (= heute § 479 Abs. 1 FamFG), dass derjenige, de r das Urteil erwirkt hat, hier das Finanzamt, dem durch die für kraf t los erklärte Urkunde Verpflichteten gegenüber berechtigt ist, die Rechte 9 10 11 12 - 7 - aus der Urkunde geltend zu machen. Ob der Antragsteller des Aufgebotsverfa h- rens die Ausstellung einer neuen Urkund e verlangen kann, bestimmt sich aber nicht nach § 1018 Abs. 1 ZPO aF (= § 479 Abs. 1 FamFG), sondern nach dem dafür maßgeblichen materiellen und Verfahrensrecht, bei der Erteilung eines neuen Grundschuldbriefs also nach § 67 GBO (so BayObLG, DNotZ 1988, 11 1, 113; KG, OLGE 38, 10, 11; Demharter, GBO, 28. Aufl., § 67 Rn. 3; Münc h- Komm - ZPO/Eickmann, 3. Aufl., §§ 1003 - 1024 Rn. 44; aM Staudi n- ger/Wolfsteiner [ 2009 ] , § 1162 Rn. 12). Nach dieser Vorschrift ist auf Grund des Ausschlussurteils (heute Ausschlussbeschlu sses) nicht demjenigen der neue Brief zu erteilen, der dieses Urteil erwirkt hat, sondern dem " Berechtigten " . D a- ran hat sich auch durch das FGG - Reformgesetz nichts geändert. Die Vorschri f- ten sind durch dieses Gesetz inhaltlich unverändert geblieben. b ) Auch aus einem Pfändungspfandrecht an der Grundschuld lässt sich die alleinige Antragsberechtigung des Finanzamts nicht ableiten. Denn dieses ist noch nicht entstanden. aa) Zur Pfändung einer Briefgrundschuld ist nach den hier anzuwende n- den Vorschrifte n der § § 3 21 Abs. 6 i n Verbindung mit 310 Abs. 1 Satz 1 AO ( die § 857 Abs. 6 iVm § 830 Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprechen) außer der Pfändung s- verfügung nach § 309 Abs. 1 Satz 1 AO die Aushändigung des Grundschul d- briefs oder, § 310 Abs. 1 Satz 2 AO, die Wegnahme des Briefs durch den Vol l- ziehungsbeamten erforderlich (für die nahezu wortgleichen Vorschriften der ZPO: BGH, Urteil vom 21. November 1960 - III ZR 160/59, NJW 196 1 , 601; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 830 Rn. 10 - 12; vgl. auch Senat, Urteil vom 6. A pril 1979 - V ZR 216/77, NJW 1979, 2045). bb) Zu der Herausgabe des Briefs an das Finanzamt ist es bisher nicht gekommen. Durch Übergabe des wieder aufgefundenen Grundschuldbriefs li e- 13 14 15 - 8 - ße sich die erforderliche Briefübergabe jetzt nicht mehr erreichen . D enn dieser ist durch das Ausschlussurteil vom 14. Dezember 2009 für kraftlos erklärt wo r- den und entfaltet keine Rechtswirkungen mehr. Das Ausschlussurteil ersetzt die Übergabe des Briefs nicht (BayObLG, DNotZ 1988, 111, 113; KG, KGJ 45, 294, 296 und OLGE 3 8, 10, 11; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [ 2009 ] , § 1154 Rn. 49). c) Der Pfändungsgläubiger ist aber auch schon vor dem Entstehen des Pfändungspfandrechts an der Grundschuld zur Stellung des Antrags auf Erte i- lung eines neuen Grundschuldbriefs im Sinne vo n § 67 GBO " berechtigt " . aa) Unter welchen Voraussetzungen dem Pfändungsgläubiger die Rec h- t e des Grundschuldgläubigers nach § 1162 BGB, § 67 GBO zustehen wird u n- terschiedlich beurteilt. Nach einer Ansicht ist das nur der Fall, wenn der Pfä n- dungsgläubige r nicht nur die Pfändung und Überweisung der Briefgrundschuld erwirkt hat, sondern daneben auch die Pfändung und Überweisung dieser Rechte (Beemann/Gosch/Kögel, AO, Stand 2002, § 310 Rn. 22; Hübschmann/ Hepp/Spitaler/Beemann, AO, Stand Juni 2010, § 310 Rn. 21; MünchKom m - ZPO/Smid, 3. Aufl., § 830 Rn. 18; Stein/Jonas/Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 830 Rn. 2 1 ; Tempel, JuS 1976, 75 ff., 117, 121). Nach einer anderen, von dem B e- schwerdegericht geteilten Ansicht geht dieses Recht, ebenso wie das Recht, den abhanden gek ommenen bisherigen Brief für kraftlos erklären zu lassen, schon mit der Pfändung und Überweisung der Grundschuld auf den Pfä n- dungsgläubiger über (Lemke/Wagner, Immobilienrecht, § 67 GBO Rn. 10; St ö- ber, Forderungspfändung, 15. Aufl., Rn. 1830; ders. in Zöll er, ZPO, 29. Aufl., § 830 Rn. 5 aE). bb ) Der Senat teilt d ie zweite Ansicht. 16 17 18 - 9 - (1) Die für die Pfändung erforderliche Herausgabe des Grundschuldbriefs steht nicht im Belieben des Vollstreckungsschuldners. Dieser ist vielmehr schon auf Grund der Pfänd ungsverfügung verpflichtet, den Brief an den Pfändung s- gläubiger herauszugeben. Ist er zur Herausgabe nicht bereit, kann der Pfä n- dungsgläubiger auf Grund der Pfändung und Überweisung der Grundschuld gegen ihn die Zwangsvollstreckung (nach § 883 ZPO) betreib en (Stein/Jonas/ Brehm, ZPO, 22. Aufl., § 830 Rn. 14; Wieczorek/Lüke, ZPO, 3. Aufl., § 830 Rn. 10). Diese Verpflichtung folgt nicht aus einem Recht des Pfändungsgläub i- gers an dem Brief , das er nach § 952 Abs. 2 BGB erst mit dem Pfändung s- pfandrecht an der G rundschuld, mithin erst mit der Übergabe oder vollstr e- ckungsrechtlichen Wegnahme des Briefs erwirbt . Grundlage der Verpflichtung ist eine Vorwirkung des mit der Pfändungsverfügung nach § 309 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 AO aufzuerlegenden Verbot s , über die gep fändete Grundschuld zu verfügen . D as Verbot liefe ins Leere, wäre der Schuldner nicht verpflichtet, an der für die Pfändung einer Briefgrundschuld erforderlichen Herausgabe des Briefs mitzuwirken. Es setzt eine schon mit Erlass der Pfändungsverfügung en t- st ehende Verpflichtung des Schuldners zur Herausgabe des Briefs voraus. (2) Auch die Rechte des Schuldners als Gläubiger der gepfändeten Grundschuld auf Kraftlose rklärung eines nicht auffindbaren Briefs nach § 1162 BGB und auf Erteilung eines neuen Brief s nach § 67 GBO muss der Gläubiger schon vor de m Wirksamwerden des Pfandrechts geltend machen können. A n- ders l ieße sich bei Abhandenkommen des Briefs die für die Pfändung einer Briefgrundschuld erforderliche Übergabe nicht erreichen . D iese Möglichkeit kann sich der Gläubiger nicht (erst) durch eine zusätzliche Pfändung diese r Rechte verschaffen. Bei diesen Rechten handelt es sich nicht um zivilrechtliche Ansprüche, sondern um der Sache nach öffentlich - rechtliche Bescheidungsa n- sprüche, und zwar gegenüber dem Aufgebotsgericht bei dem Recht aus § 1162 BGB, die Kraftloserklärung zu beantragen, und gegenüber dem Grundbuchamt 19 20 - 10 - bei dem Recht aus § 67 GBO, die Erteilung eines neuen Briefs zu beantragen. Diese Befugnisse sind zudem untrennbar mit der Grundschuld verbu nden. Sie fallen dem Pfändungsgläubiger ohne zusätzlichen Übertragungsakt zu, wenn er das Pfändungspfandrecht erlangt. Auch insoweit entfaltet das in der Pfä n- dungsverfügung ausgesprochene Verfügungsverbot eine vollstreckungsrechtl i- che Vorwirkung. Ebenso wi e der Schuldner den Brief nicht mehr behalten darf, sondern ihn an den Pfändungsgläubiger herausgeben muss, darf er auch von seinen Befugnissen, einen abhanden gekommenen Brief für kraftlos erklären zu lassen und die Erteilung eines neuen Briefs zu beantra gen, keinen Gebrauch mehr machen. Das ist - unmittelbar auf Grund der Pfändung der Grundschuld und ohne zusätzliche Pfändung dieser Befugnisse - allein Sache des Pfä n- dungsgläubigers. - 11 - V. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 1, 84 FamFG. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 131 Abs. 4 , § 30 KostO. Der Wert bestimmt sich nach dem Nominalbetrag der Grundschuld, weil auch im Rechtsbeschwe r- deverfahren die Eintragung der Abtretung a ngestrebt wird. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Rosenheim, Entscheidung vom 17.06.2010 - GB v. Bruckmühl Bl. 2705 - OLG München, Entscheidung vom 26.11.2010 - 34 Wx 93/10 - 21
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