BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 309/10 vom 12. Mai 2011 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsc h und die Ric h terinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Dem Betroffenen wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren Ve r- fahrenskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin Dr. A . beigeordnet. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird der Beschluss der 5. Zivilkammer des Landgerichts Saarbrücken vom 15. November 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweit i- gen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zurüc k- verwiesen. Der Wert des Rechtsbesc Gründe: I. Der Betroffene, nach eigenen Angaben russischer Staatsangehöriger, reiste am 21. Dezember 2004 ohne Pass und ohne Aufenthaltstitel nach Deutschland ein. Er wurde im Jahre 2006 bestandskräftig zur Ausreise au fg e- fordert. In der Folgezeit war die Abschiebung des Betroffenen mehrmals, zuletzt 1 - 3 - bis zum 6. März 2010, vorüberg e hend ausgesetzt. Am 26. August 2010 wurde er zur Vollstreckung einer Ersatzfreiheitsstrafe in Haft g e nommen. Auf Antrag de s Beteiligten zu 2 o rdnete das Amtsgericht nach Einh o lung der Zustimmung der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 27. August 2010 die Haft zur Sich e- rung der Abschiebung des Betroffenen für die Dauer von drei Monaten an, b e- ginnend mit seiner Entlassung aus der Ersatzfreiheitss trafe. Am 30. August 2010 wurde er aus der Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe en t lassen und die Sicherungshaft vollstreckt. Die gegen die Sicherungshaftanor d nung gerichtete Beschwerde hat das Landgericht mit Beschluss vom 15. November 2010 z u- rückgewie sen. Während des Beschwerdeverfahrens hat der Betroffene am 1. Oktober 2010 einen Asylantrag gestellt, der durch Bescheid des Bundesa m- tes für Migr a tion und Flüchtlinge (nachfolgend Bundesamt) vom 28. Oktober 2010 als offe n sichtlich unbegründet abgelehnt wo rden ist. Gegen den Bescheid hat der Betroffene am 3. November 2010 bei dem Verwaltung s gericht Klage eingereicht und einen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes g e- stellt. Am 22. November 2010 wurde der Betroffene aus der Sicherungshaft entlas sen und eine Freiheitsstrafe vollstreckt. Mit der Rechtsbeschwerde, für deren Durchführung der Betroffene die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe beantragt, will er die Feststellung erre i- chen, dass die Beschlüsse des Amtsgerichts und des B e schwerdegeri chts ihn in seinen Rechten ve r letzt haben. 2 3 - 4 - II. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung auf die in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufentG genannten Haftgründe gestützt. Dem stünden weder die dem Betroffenen bis zum 6. März 2010 bewilli g te Duldu ng noch sein Asylantrag entgegen. Es stehe auch nicht fest, dass eine Abschiebung des B e- troffenen innerhalb von drei Monaten nicht möglich sei. Etwaige Verzögerungen bei der Dauer des Abschi e bungsverfahrens habe der Betroffene zu vertreten, da er seinen Mi twirkungspflichten bei der Identitätsfeststellung nicht nachg e- kommen sei. III. 1. Die Rechtsbeschwerde ist auch nach Erledigung der Haupts a che, die hier durch Vollzug der dreimonatigen Sicherungshaft nach Beendigung des B e- schwerdeverfahrens eingetreten ist, statthaft (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 13/10, Rn. 7, j uris) und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). 2. Das Rechtsmittel ist begründet . Die Beschwerdeentscheidung und die amtsgerichtliche Haftanordnung, die aufgrund des gestellt en Feststellungsa n- trages ebenfalls Gegenstand des Rechtsbeschwerdeve r fahrens ist (vgl. Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154 Rn. 14), halten einer rechtlichen Prüfung nicht in allen Pun k ten stand. a) Entgegen der Auffassu ng der Rechtsbeschwerde ist die Beschwerd e- en t scheidung aber nicht deshalb zu beanstanden, weil es an der Darstellung eines Sachverhalts fehlt (vgl. Senat, B e schluss vom 11. November 2010 - V ZB 113/10 , Rn. 3, juris; Beschluss vom 18. August 2010 - V ZB 119 /10, 4 5 6 7 - 5 - Rn. 7, juris ). Der Beschwerdeentscheidung lassen sich die Umstände tatsächl i- cher Art mit ausreichender Deutlichkeit entnehmen. Sie gibt sowohl die ersti n- stanzlichen Feststellungen als auch die Feststellungen des Beschwerd e gerichts wi e der. b) Die Sta atsanwaltschaft hat auch das nach § 72 Abs. 4 Satz 1 Au f- enthG erforderliche Einvernehmen zu der Abschiebung erteilt. Ob daneben eine weitere sel b ständige Zustimmung der Staatsanwaltschaft aufgrund der von ihr gegen den Betroffenen am 22. November 2010 vera nlassten Vollstreckung e i- ner weiteren Freiheitsstr a fe erforderlich gewesen ist, kann dahinstehen, da es sich dabei um einen Umstand handelt, der erst nach der Beendigung des B e- schwerdeverfahrens eingetreten und daher ohne Auswirkungen auf die Rech t- mäßigkei t der angegriffenen En t scheidungen ist. c) Ebenfalls ohne Erfolg beanstandet die Rechtsbeschwerde, die persö n- liche Anhörung des Betroffenen durch das Amtsgericht sei verfa h rensfehlerhaft durchg e führt worden. aa) Der Zweck der persönlichen Anhörung nac h § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG besteht darin, dem Betroffenen den Sachverhalt und die sich daraus ergebende Rechtsfolge bekannt zu geben und ihm die Mö g lichkeit zu eröffnen, dazu Stellung zu nehmen und seine Sichtweise bestimmter Vorgänge darz u- ste l len. Der Ri chter soll sich einen unmittelb a ren Eindruck von dem Betroffenen verschaffen, um seine Kontrollfunktion im Hinblick auf das Vorliegen der geset z- lichen Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung wahrnehmen zu kö n nen (Senat, Beschluss vom 4. März 2010 - V Z B 184/09, FGPrax 2010, 152, 154, Rn. 15; vgl. auch BVerfG , NJW 1990, 2309 , 2310). bb) Ist ein Betroffener der deutschen Sprache nicht mächtig, muss für die Gewährleistung eines rechtsstaatlichen, fairen Verfahrens ein Dolmetscher z u- 8 9 10 11 - 6 - gezogen werden (vgl. § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG; BVerfG, NJW 1983, 2762, 2763; Senat, B e schluss vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 154 Rn. 15). Dies ist nicht erst bei gänzlich unzureichenden Deutschkenntni s- sen geboten, sondern schon dann, wenn ein Beteiligter die deutsche Sprache nicht soweit beherrscht, dass er dem Verfahren folgen und seine zur zwecken t- sprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Erklärungen abgeben und Ang a- ben in deutscher Sprache machen kann; sie ist auch notwendig, wenn ein B e- te i ligter Deutsch zwar ausreichend versteht, sich in di e ser Sprache aber nur unzureichend auszudrücken vermag (BVerfG, NJW 1983, 2762, 2763). Die Entscheidung, ob ein Beteiligter der deutschen Sprache mächtig ist, hat das Tatgericht nach pflichtgemäßem Ermessen zu tre f fen. Dieses Ermessen kann vom Rechtsbeschwerdegericht nur dahin überprüft werden, ob seine rechtl i chen Grenzen eingehalten sind ( vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1952, NJW 1953, 114, 115; OLG Stuttgart, NJW 2006, 3796, 3798; OLG Frankfurt a.M. , NJW 1952, 1310; MünchKomm - ZPO /Zimmermann, 3. Auflage, § 185 GVG Rn. 9, 10; Zöller/Lückemann, ZPO, 28. Au f lage, § 185 GVG, Rn. 3). cc) Es ist nicht ersichtlich, dass das Amtsgericht den Rechtsbegriff der Sprachkundigkeit verkannt oder sonst sein tatrichterliches Ermess en überschri t- ten hätte. Wie das Anhörungsprotokoll des Amtsgerichts zeigt, hat der Betroff e- ne in deutscher Spr a che Ausführungen zu den Gründen gemacht, die ihn aus seiner Sicht an einer Rückkehr nach Russland hinderten. Das Amtsg e richt hat hieraus rechtsfe hlerfrei die Schlussfolgerung gezogen, dass sich der seit Ende 2004 in Deutschland lebende B e troffene hinreichend der deutschen Sprache mächtig zeigte, um der Anhörung zu fo l gen und seine Interessen zu formulieren (vgl. Nichtabhilfeentscheidung des Amtsger ichts vom 6. Oktober 2010). Die A n- sicht der Rechtsbeschwerde, das Protokoll der Anhörung durch das Beschwe r- degericht belege, dass die Hinzuziehung eines Dolmetschers erforderlich g e- wesen sei, um eine Reihe von Missverständnissen aufz u klären, auf denen die 12 - 7 - Entscheidung des Amtsgerichts aufbaue, trifft nicht zu. Weder dem Anhörung s- protokoll des Beschwerdegerichts noch der Beschwerdeen t scheidung ist zu entnehmen, dass sprachlich bedingte Missverständnisse mit Hilfe des vo n dem Beschwerdegericht zugezogenen Dol metschers aufgeklärt werden mussten. Soweit die Rechtsbeschwerde auf die Fragestellung des Beschwerdegericht s zum Geburtsort des Betroffenen hinweist, ging es nicht um die Aufklärung eines anlässlich der Anhörung vor dem Amtsgericht entstandenen Missverstä ndni s- ses. Vielmehr bezogen sich die Fragen auf die i n dem Bescheid des Bunde s- amtes vom 28. Oktober 2010 aufgeführten unterschiedlichen Geburtsorte des Betroffenen; dieser Bescheid war nicht Gegenstand der Anhörung vor dem Amtsgericht, da er in diesem Zeitp unkt noch nicht exi s tierte. d) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, haben die Vorinstanzen zu Recht die Voraussetzungen des Haftgrundes der unerlaubten Einreise gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG bejaht. An der erfo r derlichen Ursächlichkeit der u ne r laubten Einreise für die vollziehbare Ausreisepflicht (vgl. Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Asylverfahrens, BT - Drucks. 12/2062, S. 45; S e- nat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 210/10, InfAuslR 2011, 71, 73 Rn. 19) fehlt es nicht. Zwar läs st eine zwischenzeitliche Aufenthaltsgenehm i- gung die Ursächlichkeit entfallen (S e nat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 210/10, InfAuslR 2011, 71, 73 Rn. 19). Aus der dem Betroffenen bewi l- li g ten Duldung (§ 60a AufenthG) folgt jedoch kein Recht zum Au f e nthalt; eine solche Du l dung lässt die Pflicht zur Ausreise unberührt. Sie stellt lediglich einen befristeten Verzicht der Behörde auf die an sich g e botene Durchsetzung der Ausreisepflicht dar (Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10 I n fAuslR 2011, 27, 28 Rn. 13 mwN). Auch der von dem Betroffenen während der Sich e- rungshaft gestellte Asylantrag unterbricht die Ursächlichkeit der unerlau b ten Einreise nicht, da er innerhalb von vier Wochen vo n dem Bundesamt als offe n- 13 - 8 - sichtlich unbegründet abgelehnt wurde (vgl. Senat, B e schluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 210/10, InfAuslR 2011, 71, 73 Rn. 20). e) Das Beschwerdegericht hat mit zutreffender Begründung auch den Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG bejaht. Die Rechtsb e- schwerde erhebt insoweit ke ine Einwendu n gen. f) Die Rechtsbeschwerde rügt aber zu Recht, dass das Amtsg e richt und das Beschwerdegericht die Vorschrift des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG fehle r- haft angewendet haben. Danach darf die Haft nicht a n geordnet werden, wenn feststeht, dass d ie Abschiebung aus Gründen, die der Ausländer nicht zu ve r- tr e ten hat, nicht inne r halb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann. Der Haftrichter hat dazu eine Prognose anzustellen und diese auf alle im ko n- kreten Fall ernsthaft in Betracht ko m menden Umstände zu erstrecken, die der Abschiebung entgegenstehen oder sie ve r zögern können (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 18, juris mwN) . Maßgeblicher Zei t- punkt für die Prognose, ob die Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate mö glich erscheint, ist der Erlass der Haftanordnung, nicht der mutmaßliche B e- ginn des Vollzugs der Abschiebungshaft (Senat, Beschluss vom 14. O k tober 2010 - V ZB 261/10, Rn. 11 , juris ). Dies gilt auch im Fall der Anordnung von Sicherungshaft als Überhaft im Anschluss an eine Strafhaft (OLG München, Beschluss vom 24. Mai 2005 - 34 Wx 052/05, Rn. 9, juris; OLG Köln, OLGR Köln 2002, 364). Die Prognose ist im Rechtsbeschwerdeverfahren zwar nur eingeschränkt übe r prüfbar (Senat , Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 18 , juris ), in diesem Rahmen aber zu beansta n den. aa) Das Amtsgericht hat lediglich festgestellt, dass das Rückübernahm e- verfahren erfahrungsgemäß eine entsprechende Dauer in A n spruch nehme. Diese - in ke i ner Weise näher konkretisierte - for melhafte Wendung ist nicht geeignet, konkrete Angaben zum Ablauf des Verfa h rens und zu dem Zeitraum, 14 15 16 - 9 - in welchem die einzelnen Schritte unter normalen Bedingungen durc h laufen werden (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 203/09, Rn. 9, juris), zu er setzen. bb) Auch das Beschwerdegericht hat den Umfang seiner Pflichten bei der Pr ü fung des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG verkannt. (1) Im Ergebnis ohne Erfolg macht die Rechtsbeschwerde allerdings ge l- tend, dass das Beschwerdegericht den von dem Betroff enen bei de m Verwa l- tungsgericht gestellten Eilantrag in seine Prognose nicht mit ei n bezogen hat. Ist über die Fortdauer der Abschiebungshaft eines Ausländers zu en t- scheiden, der zur Verhinderung der Abschiebung einstweiligen Rechtsschutz bei de m Verwalt ungsgericht beantragt hat, setzt eine verfassungsrechtlich u n- bedenkliche Anwendung des § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG voraus, dass der Haftrichter den Stand und voraussichtlichen Fortgang des verwaltungsgerichtl i- chen Verfahrens aufklärt und bei seiner Entsche idung berücksic h tigt ( BVerfG , NJW 2009, 2659, 2660 Rn. 26; Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 12/10, Rn. 8, juris ; Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, N Vw Z 2010, 726, 728 Rn. 24). Wird solchen Eilanträgen regelmäßig entspr o- chen, darf er, wenn die Sache bei dem Verwaltungsgericht anhängig gemacht worden ist, eine Haft zur Sicherung der Abschiebung nicht anordnen (Senat, B e schluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 213/09, NVwZ 2010, 1510, 1511 Rn. 14). Dieser Aufklärungspflicht ist das Beschwerdege richt nicht gerecht g e- worden. Allerdings rechtfertigt nicht schon dieser Verfahrensmangel die Fes t- stellung der Rechtswidrigkeit. U n zureichende Ermittlungen im Zusammenhang mit der nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG zu treffenden Prognose entziehen der Haftan ordnung nicht von vorneherein jede Grundlage und drücken der vol l- zogenen Haft nicht ohne weiteres den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsen t- 17 18 19 20 - 10 - ziehung auf (Senat, Beschluss vom 8. Juli 2010 - V ZB 203/09, Rn. 11, juris). Vielmehr bedarf es der Entscheidungse rhe b lichkeit des Verfahrensfehlers (§ 72 Abs. 1 Satz 1 FamFG). Daran fehlt es hier. Anders als in den von dem Senat entschiedenen Fällen, in denen Betroffene mit Eilanträgen bei den Verwa l- tungsgerichten ihre Zurückschiebung nach Griechenland verhindern wol lten und diesen Anträgen durch die Verwaltungsgerichte regelmäßig stattg e geben wurde (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 12/10, Rn. 9, juris mwN), legt die Rechtsbeschwerde eine solche Praxis der Verwaltungsg e richte bei Eilanträgen, d ie sich gegen die Abschiebung in die Russische Förd e ration richten, nicht dar. Hierfür ist auch nach dem zu berücksichtigenden spät e ren tatsächl i chen Geschehensablauf, aus dem auf den mutmaßlichen Inhalt einer gebotenen, aber unterlassenen Prognose geschlo ssen werden kann (vgl. S e- nat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, Rn. 19 , juris ; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10 , InfAuslR 2011, 27, 29 Rn. 24), nichts ersich t- lich. (2) Mit Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde jedoch, die Entscheidung des Beschwerdegerichts enthalte keine Feststellungen zu de r Frage, ob die A b- schiebung des Betroffenen - ausgehend von der Haftanordnung - noch inne r- halb des in seinem Entscheidungszeitpunkt verble i benden Zeitraums von zwölf Tagen möglich war. Hieran musste das Beschwerdegericht Zweifel haben, nachdem zur Beschaffung der erforderlichen Passersatzpapiere unter Umstä n- den noch die Vorführung des Betroffenen bei der Botschaft oder dem Konsulat Georgiens zur Klärung seiner Identität erforderlich werden kon n te. g) Verfahrensfehlerhaft ist die Entscheidung ferner, weil das Amtsgericht und das Beschwerdegericht nicht geprüft haben, ob die Sicherungshaft unve r- häl t nismäßig war, weil das Abschiebungsverfahren möglicherweise nicht mit der gebotenen Beschleunigung betriebe n worden ist. Das aus Art. 2 Abs. 2 GG a b- 21 22 - 11 - zuleitende Beschle u nigungsgebot bei Freiheitsentziehungen ist verletzt, wenn die Ausländerbehörde nicht alle notwendigen Anstrengungen unterno m men hat, um Ersatzpapiere zu beschaffen, damit der Vollzug der Abschiebu ngshaft auf eine möglichst kurze Zeit beschränkt werden kann (Senat, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - V ZB 210/10, InfAus l R 2011, 71, 74 Rn 25; B e schluss vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, Rn. 18, juris) oder ganz entbehrlich wird ( OLG Düsseldorf, Beschlus s vom 22. April 1996 - 3 Wx 151/96, juris Rn. 28; OLG Zwe i brücken, Beschluss vom 3. Juli 2006 - 3 W 109/06, juris Rn. 9). aa) Da die dem Betroffenen erteilte Duldung bereits am 6. März 2010 abgela u fen war, h ä tte Anlass zu der Prüfung bestanden, welche M aßnahmen de r Beteiligte zu 2 seitdem in die Wege geleitet hatte, um die Identität des B e- troffenen zu klären und die fehlenden Passersatzp a piere zu beschaffen und so eine Abschiebung des Betroffenen vorzubereiten. Dazu fehlen Feststellungen sowohl des Amtsg erichts als auch des Beschwerdegerichts. Hat die Auslände r- behörde ihr mögliche Anstrengungen unterla s sen, ist die Haftanordnung bzw. die Fortsetzung der Haft unzulässig, wenn oder sobald der Zeitraum a b gelaufen ist, der bei ordnungsgemäßer Behandlung für d ie Vorbereitung und Durchfü h- rung der Abschiebung notwendig gewesen wäre (OLG Düsseldorf, B e schluss vom 22. April 1996 - 3 Wx 151/96, juris Rn. 28). bb) Ob de r Beteiligte zu 2 dem Beschleunigungsgebot gerecht geworden ist, musste dem Beschwerdegericht au ch deshalb zweifelhaft erscheinen, weil der Betro f fene, der sich seit dem 26. August 2010 in Haft befand, erst 20 Tage später, nä m lich am 16. September 2010, bei dem russischen Generalkonsulat zum Zweck der Identitätsfeststellung vorgeführt worden ist. Wes halb eine früh e- re Vorführung unterblieben ist, hätte weiterer Aufklärung (§ 26 FamFG) b e durft. Verzögerungen wären der Ausländerbehörde in diesem Zusammenhang dann nicht zuzurec h nen, wenn diese auf die Bearbeitung des Verfahrens durch die 23 24 - 12 - ausländischen Beh örden zurückzuführen sind (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZA 2/10, Rn. 16, juris). IV. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG. Das Beschwerdegericht hat die für die Prognose nach § 62 Abs. 2 Satz 4 AufenthG sowie für die Beachtung des Beschleunigungsgebotes fehlenden Feststellungen zu treffen und danach über den Feststellungsantrag des B e- troffenen zu entscheiden. Dem Betroffenen bislang nicht bekannte Ergebnisse der ergänzenden Sachaufklärung nach § 26 FamFG dürfen dabei allerdings zu se i nem Nachteil nur verwertet werden, wenn ihm rechtliches Gehör gewährt wird. Sollte das nicht möglich sein, bliebe die Frage unaufklärbar. Das ginge zu La s ten des Beteiligten zu 2. Für den Fall, dass das Beschwerdegericht zu e iner Zurückwe i sung des Fortsetzungsfeststellungsantrages gelangen sollte, weist der Senat im Hinblick auf die Kostenentscheidung darauf hin, dass in Abschi e - 25 - 13 - b ungs haftsachen von der Erhebung von Dolmetscherkosten abzusehen ist (S e- nat, B e schluss vom 4. Mä rz 2010 - V ZB 222/09, BGHZ 183, 323, 333 Rn. 21). Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Neunkirchen, Entscheidung vom 27.08.2010 - 15 XIV 695/10 - LG Saarbrücken, Entscheidung vom 15.11.2010 - 5 T 427/10 -
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