BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 3/10 vom 17. Juni 2010 in der Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG 247247 37 Abs. 2, 68 Abs. 3 Satz 2, 420 Abs. 1 a) Das Beschwerdegericht darf von der erneuten Anh366rung des Betroffenen nicht absehen, wenn sich nach der Haftanordnung neue Gesichtspunkte ergeben ha-ben. b) 247 420 Abs. 1 FamFG gibt dem Haftrichter keine inhaltlichen Vorgaben f374r die Ges-taltung der Anh366rung des Betroffen. c) Der Haftrichter hat die Anh366rung des Betroffenen nach 247 26 FamFG so zu gestal-ten, wie es einer ordnungsgem344337en amtswegigen Sachaufkl344rung entspricht. Da-zu hat er den Betroffenen regelm344337ig zu allen entscheidungserheblichen Punkten zu befragen. Das gilt insbesondere dann, wenn der Haftantrag der Beh366rde we-sentliche Punkte offen l344sst. BGH, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 3/10 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Juni 2010 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der Zivilkammer 29 des Landgerichts Hamburg vom 29. Dezember 2009 und der Beschluss des Amtsgerichts Ham-burg vom 13. November 2009 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt haben. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentsprechenden notwendigen Auslagen des Betroffenen werden der Beteiligten zu 2 auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens betr344gt 3.000 200. Gr374nde: I. Der Betroffene reiste etwa zwei bis drei Wochen vor dem 13. November 2009 nach Deutschland ein. An diesem Tag wurde er von Vollzugsbeamten der Beteiligten zu 2 festgenommen. Bei seiner Festnahme hatte er keine Ausweis-papiere bei sich, behauptete aber, eine italienische Identit344tskarte zu haben, die sich bei einem Freund befinde. Im weiteren Verlauf des Verfahrens legte er mehrere italienische Dokumente, darunter eine "Carta d222Identit340 (Personalaus-weis) mit einer G374ltigkeit bis zum 10. Juli 2018, eine "Permesso di Soggiorno" 1 - 3 - (Aufenthaltserlaubnis) mit einer G374ltigkeit bis zum Ablauf des 23. Juli 2010 und einen "Titulo di Viaggio per Stranieri" (Fremdenpass) mit nicht lesbarer Angabe zur G374ltigkeit, vor. Die Beamten der Beteiligten zu 2 stellten fest, dass der Be-troffene in dem Eurodac-System erfasst ist, konnten aber Einzelheiten nicht kl344ren. Die Beteiligte zu 2 beantragte die Anordnung der Haft zur Sicherung der R374ckschiebung des Betroffenen nach Italien bis zum 15. Januar 2010. Das Amtsgericht hat dem Antrag entsprochen. Die Beschwerde des Be-troffenen ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen hat sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde gewandt. Er ist am 11. Januar 2010 nach Italien zur374ckge-schoben worden und beantragt die Feststellung, dass die Haftanordnung und die Beschwerdeentscheidung ihn in seinen Rechten verletzt haben. 2 II. Das Beschwerdegericht h344lt die Haftanordnung f374r rechtm344337ig. Der Be-troffene sei vollziehbar ausreisepflichtig. Der Haftgrund nach 247 62 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 AufenthG habe vorgelegen, weil der Betroffene nicht glaubhaft gemacht habe, dass er sich der Zur374ckschiebung nicht entziehen wolle. Er habe sich seit seiner Einreise nicht mit den Beh366rden in Verbindung gesetzt, keine Angaben zum Zwecke seines Aufenthalts gemacht, er sei ohne festen Wohnsitz und oh-ne Einkommen. Die Dauer der angeordneten Haft sei verh344ltnism344337ig und das Verfahren auch fortw344hrend durch die Ausl344nderbeh366rde betrieben worden. 3 III. Das Rechtsmittel des Betroffenen hat Erfolg. 4 - 4 - 1. Die Rechtsbeschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt und be-gr374ndet worden. Sie kann nach der Erledigung der Hauptsache auch mit dem Antrag fortgesetzt werden, die Rechtsverletzung durch die Haftanordnung und, wie hier, die Beschwerdeentscheidung festzustellen (Senat, Beschl. v. 25. Februar 2010, V ZB 172/09, NVwZ 2010, 726 = juris Rdn. 9.; Se-nat, Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 222/09, InfAuslR 2010, 246 = juris Rdn. 6). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. 5 2. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hat den Betroffenen in sei-nen Rechten verletzt. 6 a) Das Beschwerdegericht hat die gebotene pers366nliche Anh366rung des Betroffenen vers344umt. 7 aa) Die pers366nliche Anh366rung des Betroffenen ist nach 247 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. 247 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG und Art. 104 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GG (dazu: BVerfG NVwZ-RR 2009, 304, 305; BVerfG, Beschl. v. 1. April 2008, 2 BvR 1925/04, juris Rdn. 18) auch im Beschwerdeverfahren grunds344tz-lich zwingend vorgeschrieben. Hiervon darf das Beschwerdegericht nach 247 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur absehen, wenn eine ordnungsgem344337e pers366nliche Anh366rung des Betroffenen in erster Instanz erfolgt ist und zus344tzliche Erkennt-nisse durch eine erneute Anh366rung nicht zu erwarten sind (Senat, Beschl. v. 11. Mai 1995, V ZB 13/95, NJW 1995, 2226, insoweit in BGHZ 129, 383 nicht ab-gedruckt; Beschl. v. 28. Januar 2010, V ZB 2/10, juris Rdn. 7; Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 222/09, InfAuslR 2010, 246 = juris Rdn. 13). Diese Voraussetzun-gen lagen hier ersichtlich nicht vor. 8 bb) Die Anh366rung des Betroffenen durch das Amtsgericht war, wie noch darzulegen sein wird, nicht ordnungsgem344337. Vor allem aber hatten sich seit dem Erlass der Haftanordnung neue Gesichtspunkte ergeben, die einem Abse- 9 - 5 - hen von der pers366nlichen Anh366rung entgegenstanden und diese im Gegenteil sogar erforderlich machten. Der Betroffene hatte n344mlich italienische Dokumen-te vorgelegt, die seine Einlassungen vor den Vollzugsbeamten der Beteiligten zu 2 best344tigten und die Fortdauer der Sicherungshaft in Frage stellten. Sie er-gaben zwar nicht, dass der Betroffene Fl374chtlingsstatus hat und schon deshalb nicht unerlaubt eingereist ist. Nach diesen Unterlagen konnte es aber aus ande-ren Gr374nden an einer unerlaubten Einreise, jedenfalls an einem Haftgrund feh-len. Diese Fragen konnte das Beschwerdegericht sachgerecht nur kl344ren, in-dem es den Betroffenen erneut pers366nlich anh366rte. Denn es kam dazu auch auf den pers366nlichen Eindruck von dem Betroffenen entscheidend an (dazu BVerf-GE 58, 208, 220 ff.; BVerfG NJW 1990, 2309, 2310). b) Die Zur374ckweisung der sofortigen Beschwerde durch das Beschwer-degericht ist auch in der Sache fehlerhaft. 10 aa) Zu dieser Entscheidung durfte das Beschwerdegericht nur kommen, wenn der Betroffene vollziehbar ausreisepflichtig war, ein Haftgrund nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und/oder Nr. 5 AufenthG vorlag und die Fortdauer der Haft noch verh344ltnism344337ig war. Die vollziehbare Ausreisepflicht des Betroffenen er-gab sich hier nicht aus einer Entscheidung der zust344ndigen Verwaltungsbeh366r-de oder des Verwaltungsgerichts, an die das Beschwerdegericht gebunden w344-re. Sie konnte sich unter dem Gesichtspunkt der unerlaubten Einreise nach 247 58 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nur aus dem Gesetz selbst ergeben und war deshalb von dem Haftrichter selbst344ndig festzustellen (Senat, Beschl. v. 16. Dezember 2009, V ZB 148/09, FGPrax 2010, 50 = juris Rdn. 7). Die danach erforderlichen Feststellungen hat das Beschwerdegericht nicht rechtsfehlerfrei getroffen. 11 - 6 - bb) Schon die Feststellung der vollziehbaren Ausreisepflicht des Betrof-fenen ist rechtsfehlerhaft. 12 (1) Im Ausgangspunkt zutreffend geht das Beschwerdegericht zwar da-von aus, dass die Einreise des Betroffenen nach 247 14 Abs. 1 AufenthG uner-laubt war, wenn er ohne g374ltigen Pass oder Passersatz und ohne den erforder-lichen Aufenthaltstitel (regelm344337ig ein Visum) eingereist ist. Das Vorliegen die-ser Voraussetzungen hat es aber nicht so aufgekl344rt, wie das nach 247 26 FamFG erforderlich war. Es hat sich allein darauf gest374tzt, dass der Betroffene bei sei-ner Festnahme keine Papiere bei sich f374hrte und keinen Fl374chtlingsstatus hat. Das ist unzureichend. 13 (2) Als Pass oder Passersatz gen374gt zwar nicht die italienische Identi-t344tskarte, auf die sich der Betroffene von Anfang an und in der Sache auch zu-treffend berufen hat. Ein solches Papier ist nach 247 3 Abs. 3 Nr. 5 AufenthV nur bei den eigenen Staatsangeh366rigen des ausstellenden Mitgliedstaates der Eu-rop344ischen Union ein ausreichender Passersatz, nicht bei Drittausl344ndern, zu denen der Betroffene geh366rt. Der Betroffene hat aber im Beschwerdeverfahren auch eine Kopie seines italienischen Fremdenpasses vorgelegt, der nach sei-nem Inhalt f374r das Gebiet aller Vertragsstaaten des Schengener 334bereinkom-mens und damit auch f374r die Bundesrepublik Deutschland gilt und als Reisedo-kument ausreicht. Die Vorlage dieses Dokuments aus der Sicherungshaft her-aus spricht daf374r, dass er diesen Pass auch bei der Einreise bei sich f374hrte. Ob der Pass bei der Einreise und der Festnahme des Betroffenen noch g374ltig war, ist zwar aus der vorgelegten Kopie nicht eindeutig zu entnehmen. Dem war aber nachzugehen, weil die unerlaubte Einreise Voraussetzung f374r die Haftan-ordnung ist und angesichts der vorgelegten anderen Dokumente Anhaltspunkte daf374r vorlagen, dass der Pass g374ltig war. 14 - 7 - (3) Allerdings bliebe die Einreise nach 247 14 Abs. 1 AufenthG unerlaubt, wenn der Betroffene ohne den erforderlichen Aufenthaltstitel eingereist w344re. Ein Visum ist aus dem Fremdenpass des Betroffenen nicht ersichtlich. Er hat auch nicht behauptet, mit einem Visum eingereist zu sein. Ein Visum war auch nicht, darin ist dem Beschwerdegericht Recht zu geben, nach 247 18 Satz 1 AufenthV entbehrlich, weil der Betroffenen keinen Fl374chtlingsstatus hat. An die-ser Stelle durfte das Beschwerdegericht seine Pr374fung aber nicht abbrechen. 15 Drittausl344nder, die wie der Betroffene 374ber eine vorl344ufige Aufenthaltser-laubnis in einem Mitgliedstaat der Europ344ischen Union verf374gen, d374rfen sich nach Art. 21 Abs. 2 SD334 unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Buchstabe a, c und e der Verordnung (EG Nr. 562/2006, ABl. Nr. L 105 S. 1 - Schengener Grenzkodex) bis zu drei Monaten im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsstaaten des Schengener 334bereinkommens auf Grund des Aufenthalts-titels und eines von dem Mitgliedstaat ausgestellten Reisedokuments bewegen. Der Betroffene hat dargelegt, dass er eine g374ltige befristete italienische Aufent-haltserlaubnis hat. Er durfte sich deshalb in Deutschland aufhalten, wenn er ein g374ltiges Reisedokument, das ihn zum 334berschreiten der Grenze berechtigt, hat-te und wenn er die 374brigen Voraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1 Buchstaben c und e Schengener Grenzkodex erf374llte. Seinen Fremdenpass hat der Betroffe-ne in Kopie vorgelegt. Dessen G374ltigkeit und das Vorliegen der anderen Vor-aussetzungen f374r seinen visumsfreien Aufenthalt in Deutschland hat das Be-schwerdegericht nicht 374berpr374ft. Anhaltspunkte, die das Vorliegen dieser Vor-aussetzungen von vornherein ausschlossen, bestanden und bestehen nicht. Der Betroffene ist mit g374ltigen Fahrscheinen nach und in Hamburg gereist und hat dort einen Freund besucht. Aus dem Umstand, dass er bei seiner Festnah-me dessen Namen nicht genannt hat, l344sst sich auf das Fehlen der Vorausset-zungen nicht schlie337en. Denn dieser Freund hat wenige Tage sp344ter der Betei-ligten zu 2 Papiere vorgelegt, die der Betroffene zu haben behauptet hatte. Je- 16 - 8 - denfalls haben sich weder die Beteiligte zu 2 noch das Beschwerdegericht mit diesen Fragen auch nur im Ansatz befasst. Das war aber zur Feststellung der Voraussetzungen f374r die Haftanordnung erforderlich. cc) Auch der von dem Beschwerdegericht angenommene Haftgrund nach 247 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ist nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. 17 Bei einer - hier zudem schon nicht ordnungsgem344337 festgestellten - uner-laubten Einreise des Betroffenen ist nach 247 62 Abs. 2 Satz 3 AufenthG von der Anordnung der Sicherungshaft abzusehen, wenn der Ausl344nder glaubhaft macht, dass er sich der Abschiebung nicht entziehen will. Das Vorliegen dieser Ausnahme hat das Beschwerdegericht verfahrensfehlerhaft verneint. Der Be-troffene durfte nach Vorlage seiner Dokumente davon ausgehen, dass diese zur Glaubhaftmachung ausreichten, und nach 247 37 Abs. 2 FamFG und Art. 103 Abs. 1 GG einen Hinweis des Gerichts erwarten, wenn es Zweifel daran hatte. Au337erdem war etwaigen Zweifeln in der ohnehin vorgeschriebenen pers366nli-chen Anh366rung nachzugehen. Beides ist nicht geschehen. Die nicht n344her kon-kretisierten Zweifel des Beschwerdegerichts an der Glaubhaftmachung des Be-troffenen waren jedenfalls nicht begr374ndet. Der Betroffene hat sich von Anfang an auf seine italienische Identit344tskarte berufen, die er tats344chlich besitzt. Er hat dargelegt, dass er in Italien ein gesichertes Aufenthaltsrecht hat und nach dem Fremdenpass jederzeit dorthin zur374ckkehren darf. Er hat in Italien seinen Wohnsitz und betreibt dort ein Asylverfahren. Weshalb er von seinem R374ck-kehrrecht keinen Gebrauch machen sollte, daf374r gibt es keinerlei Anhaltspunk-te. Dass der Betroffene eine R374ckkehr nach Italien abgelehnt h344tte, ist den Ak-ten und den angefochtenen Entscheidungen nicht zu entnehmen. Das reichte unter den hier gegebenen Umst344nden zur Glaubhaftmachung aus. 18 - 9 - dd) Die Zur374ckweisung der Beschwerde war schlie337lich auch deshalb fehlerhaft, weil die weitere Fortdauer der Haft jedenfalls im Zeitpunkt der Ent-scheidung des Beschwerdegerichts nicht mehr verh344ltnism344337ig war. Der Betrof-fene hatte g374ltige Papiere, die ihn zum Aufenthalt in Italien berechtigten und ihm die jederzeitige R374ckkehr dorthin sicherten. Anhaltspunkte daf374r, dass er nicht mit dem n344chst erreichbaren Flugzeug nach Italien zur374ckkehren w374rde, sind nicht festgestellt. Der R374ckkehr des Betroffenen stand auch die Bitte um Unterst374tzung bei der R374ckf374hrung an das Bundesamt f374r Migration und Fl374cht-linge nicht entgegen. Denn dieses hatte das dazu Erforderliche sp344testens am 14. Dezember 2009 unternommen. Einen sachlichen Grund daf374r, die R374ckkehr des Betroffenen nach Italien erst f374r den 11. Januar 2010 vorzusehen und die Haft solange fortdauern zu lassen, gab es nicht. 19 3. Auch die Entscheidung des Amtsgerichts hat den Betroffenen in sei-nen Rechten verletzt. 20 a) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Beteiligte zu 2 dem Amtsgericht die Ausl344nderakte nicht vorgelegt hat. Die beteiligte Beh366rde soll dem Haftrichter nach 247 417 Abs. 2 Satz 3 FamFG die (vollst344ndige) Akte vorlegen. Der Haftrichter selbst wird die Ausl344nderakte regelm344337ig schon nach 247 26 FamFG von sich aus beizuziehen haben, weil sie notwendige Grundlage der Entscheidung 374ber die Anordnung der Sicherungshaft ist (vgl. BVerfG NVwZ 2008, 304, 305; InfAuslR 2008, 358, 360; NJW 2009, 2659, 2660; Senat, Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 222/09, InfAuslR 2010, 246 = juris Rdn. 19; Be-schlussempfehlung zum FamFG in BT-Drucks. 16/9733 S. 299). Etwas anderes gilt nicht nur, wenn sich der unter Beiziehung der Ausl344nderakte festzustellende Sachverhalt aus den vorgelegten Teilen vollst344ndig ergibt und die nicht vorge-legten Teile keine weiteren Erkenntnisse versprechen (Senat, Beschl. v. 4. M344rz 2010, V ZB 222/09 aaO), sondern auch dann, wenn die Verfahrensakte 21 - 10 - - wie hier - nur aus der dem Haftantrag zugrunde liegenden Verf374gung besteht und dieser den Inhalt der Akten wiedergibt. b) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde hat das Amtsgericht auch nicht die nach 247 420 Abs. 1 FamFG i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 Satz 1 GG gebotene pers366nliche Anh366rung des Betroffenen vers344umt. Diese hat ausweislich des Protokolls vom 13. November 2009 im Beisein eines Vertreters der Beteiligten zu 2 und einer Dolmetscherin f374r die italienische Sprache stattgefunden. Das stellt die Rechtsbeschwerde auch nicht in Abrede. Sie leitet den Versto337 gegen 247 420 Abs. 1 FamFG vielmehr aus der aus ihrer Sicht unzureichenden Durchdringungstiefe ab, die die Anh366rung nach dem In-halt des Protokolls gehabt habe. Eine im Einzelfall nicht ausreichende Durch-dringungstiefe f374hrt aber nicht dazu, dass die durchgef374hrte Anh366rung gewis-serma337en als "Nichtanh366rung" anzusehen und 247 420 Abs. 1 FamFG verletzt w344re. 247 420 Abs. 1 FamFG begr374ndet kein besonderes, neben 247 26 FamFG tretendes Sachaufkl344rungsgebot. Die Vorschrift legt vielmehr fest, dass der Richter den Betroffenen pers366nlich anh366ren muss, aber nicht, in welchem Um-fang das zu geschehen hat. Das lie337e sich auch nicht allgemein festlegen. Der Umfang der Anh366rung bestimmt sich vielmehr wie bei allen anderen Ma337nah-men der Sachaufkl344rung gem344337 247 26 FamFG danach, was nach den Umst344n-den des Einzelfalls geboten ist, um den Sachverhalt sachgerecht von Amts we-gen aufzukl344ren. Das bedeutet nicht, dass Unzul344nglichkeiten bei der Anh366rung folgenlos blieben. Eine inhaltlich unzureichende pers366nliche Anh366rung des Be-troffenen f374hrt im Gegenteil dazu, dass der Sachverhalt nicht in dem gebotenen Umfang aufgekl344rt ist, die Haftanordnung deshalb nicht ergehen darf und gege-benenfalls aufgehoben werden muss. 22 - 11 - c) Dieser Fall ist hier eingetreten. Das Amtsgericht hat, was die Rechts-beschwerde inhaltlich auch ger374gt hat, den Sachverhalt nicht ansatzweise auf-gekl344rt. Seine Feststellungen tragen die Haftanordnung nicht. 23 aa) Die Angaben in dem Haftantrag der Beteiligten zu 2 boten keine taugliche Grundlage f374r den Erlass der beantragten Sicherungshaft. Daraus ergab sich zwar, dass der Betroffene bei seiner Festnahme keine Papiere bei sich f374hrte. Die Beteiligte zu 2 hatte in dem Haftantrag aber auch dargelegt, dass der Betroffene behauptete, eine italienische Identit344tskarte zu haben, die sich bei einem Freund befinde. Das konnte nach dem Haftantrag richtig sein, weil 374ber den Betroffenen in Eurodac ein Eintrag f374r Italien zu finden war. Damit blieben alle f374r die Haftanordnung wesentlichen Fragen offen. 24 bb) Das hatte zur Folge, dass das Amtsgericht dem Haftantrag nur ent-sprechen konnte, wenn es selbst die von der Beteiligten zu 2 unterlassene Sachaufkl344rung vornahm und feststellte, ob der Betroffene tats344chlich unerlaubt eingereist, der - zudem in dem Haftantrag nicht spezifizierte - Haftgrund gege-ben und die Anordnung der Haft verh344ltnism344337ig war. Dazu war eine eingehen-de Befragung des Betroffenen zu den Umst344nden seiner Einreise und zu sei-nem aufenthaltsrechtlichen Status in Italien unerl344sslich. Zus344tzliche Veranlas-sung hierzu ergab die Erkl344rung des Betroffenen, er habe in Italien Asyl bean-tragt. Das entsprach den Angaben der Beteiligten zu 2 in dem Haftantrag. Die gebotene Sachaufkl344rung hat das Amtsgericht nicht vorgenommen. Es hat die pers366nliche Anh366rung des Betroffenen schon nach dessen Hinweis auf das A-sylverfahren in Italien abgebrochen, obwohl ihm dieser Hinweis erst recht Ver-anlassung gab, den Betroffenen eingehend zu den Umst344nden seiner Einreise, dem Vorhandensein von Papieren und dem aufenthaltsrechtlichen Status in Italien zu befragen. 25 - 12 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 128c KostO und 247 83 Abs. 2, 247 81 und 247 430 FamFG (vgl. Senat, Beschl. v. 29. April 2010, V ZB 218/09, juris). 26 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 13.11.2009 - 219e XIV 41237/09 - LG Hamburg, Entscheidung vom 29.12.2009 - 329 T 72/09 -
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