BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 31/07 vom 11. Oktober 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Rich-terin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 14. Februar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Streitwert: 2.956,33 200 Gr374nde: I. Der Beklagte wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht seine Be-rufung wegen Vers344umung der Berufungsfrist verworfen und seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur374ckgewiesen hat. 1 Der erstinstanzlich anwaltlich nicht vertretene Beklagte ist vom Amtsge-richt zur Zahlung von 2.956,33 200 f374r Installationsarbeiten des Kl344gers verurteilt worden. Am 5. Dezember 2006 hat die mit der Zustellung des Urteils beauftrag-te Postbedienstete versucht, das Urteil dem Beklagten an dessen Wohnan- 2 - 3 - schrift in W., unter der er verklagt worden war, zu 374bergeben; sie hat es, weil die 334bergabe nicht m366glich war, in den zu dieser Wohnung geh366renden Brief-kasten eingelegt. 3 Der Beklagte hat am 8. Januar 2007 (Montag) Berufung eingelegt. Nach-dem das Landgericht darauf hingewiesen hatte, dass der Beklagte die Beru-fungsfrist vers344umt habe, hat dieser die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begr374ndung hat er vorgetragen, er sei im Oktober 2006 aus der Wohnung in W. aus- und in eine Wohnung in B. eingezogen. Ein Freund, den er mit der Nachsendung seiner Post beauftragt habe, habe ihm das Urteil 374ber-sandt und mitgeteilt, es sei am 6. Dezember 2006 zugestellt worden. Der von ihm am 15. Dezember 2006 beauftragte Rechtsanwalt habe eine B374roangestell-te angewiesen, durch einen Anruf bei der zust344ndigen Gesch344ftsstelle des Amtsgerichts abzukl344ren, ob die Zustellung des Urteils tats344chlich am 6. De-zember 2006 erfolgt sei. Die B374roangestellte habe diese Anweisung nicht aus-gef374hrt, sondern die Berufungsfrist nach dem von dem Beklagten angegebenen Zustelldatum berechnet. Das Landgericht hat den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur374ckgewiesen und die Berufung verworfen. Das Beru-fungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe die Berufungsfrist aufgrund eines Verschuldens seines Prozessbevollm344chtigten vers344umt. Dagegen wen-det sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten. 4 II. 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Ver-bindung mit 247247 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Sie ist auch im 334b- 5 - 4 - rigen zul344ssig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent-scheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (247 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). 6 2. Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Es f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht durfte die Beru-fung des Beklagten nicht mit der Begr374ndung als unzul344ssig verwerfen, die Be-rufungsfrist sei am 5. Januar 2007 abgelaufen. a) Das Berufungsgericht h344tte von Amts wegen kl344ren m374ssen, ob die Behauptung des Beklagten zutrifft, dass er vor dem 5. Dezember 2006 seine Wohnung in W. aufgegeben habe und nach B. umgezogen sei. Eine Ersatzzu-stellung durch Einlegen in den Briefkasten gem344337 247 180 Satz 1 ZPO setzt vor-aus, dass der Zustellungsempf344nger die Wohnung, in der der Zustellungsver-such unternommen wird, tats344chlich innehat, also dort seinen Lebensmittel-punkt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1987 - VI ZR 268/86, NJW 1988, 713; Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 248/03, NJW-RR 2005, 415). Legt man den Vortrag des Beklagten zugrunde, konnte ihm daher das Urteil des Amtsgerichts nicht am 5. Dezember 2006 durch Einlegen in den Briefkasten der Wohnung in W. gem344337 247 180 Satz 1 ZPO in Verbindung mit 247 178 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugestellt werden. Anhaltspunkte daf374r, dass dieser Zustellungsmangel vor dem 6. Dezember 2006 gem344337 247 189 ZPO geheilt worden ist, bestehen nicht. 7 b) Der Senat, der die Zul344ssigkeit der Berufung selbst von Amts wegen in rechtlicher und tats344chlicher Hinsicht 374berpr374fen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92, NJW-RR 1992, 1338, 1339), sieht hier davon ab, zu kl344ren, zu welchem Zeitpunkt die Zustellungswirkungen eingetreten sind. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten nicht im Hinblick auf die 8 - 5 - Frage der Wirksamkeit der Zustellung gepr374ft. Auch hat es bisher dem Kl344ger nicht Gelegenheit gegeben, zu diesem Vortrag Stellung zu nehmen. Daher er-scheint es angebracht, die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Dieses wird von Amts wegen zu pr374fen haben (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99, NJW 2000, 814), ob der Beklagte am 5. Dezember 2006 noch die Wohnung in W. innehatte und gegebenenfalls auch wann ihm das Urteil des Amtsgerichts tats344chlich zugegangen ist (vgl. 247 189 ZPO). Dabei ist das Gericht nicht von einem Beweisantritt der Parteien abh344n-gig und nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschr344nkt (vgl. BGH, Be-schluss vom 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457). 3. a) Aus diesen 334berlegungen zur Zul344ssigkeit der Berufung folgt, dass das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag derzeit nicht zur374ckweisen durfte. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den Verfahrensstand vor Vers344u-mung der Berufungsfrist ist bei verst344ndiger W374rdigung nur f374r den Fall gestellt, dass der Beklagte die Berufungsfrist vers344umt haben sollte (vgl. BGH, Be-schluss vom 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457, 1458). 334ber den Wiedereinsetzungsantrag ist daher erst und nur dann zu entscheiden, wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Beklagte die Frist zur Einlegung der Berufung gewahrt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003 - VI ZB 77/02, NJW 2003, 2460). 9 b) F374r den Fall, dass das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis gelangt, die Berufungseinlegung sei versp344tet erfolgt, weist der Senat darauf hin, dass der Beklagte nach seinem Vortrag die Berufungsfrist nicht unver-schuldet vers344umt h344tte. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es f374r den Prozessbevollm344chtigten des Beklagten nahe gelegen h344tte, eine schriftliche Auskunft 374ber den Zustellungszeitpunkt einzuholen. Jedenfalls h344tte er daf374r Sorge tragen m374ssen, dass er die Ausf374hrung seiner Anweisung 10 - 6 - anhand eines schriftlichen Erledigungsvermerkes h344tte kontrollieren k366nnen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. August 2007 - XII ZB 57/07, Tz. 7, bei juris ver366f-fentlicht). Dressler Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: AG Werl, Entscheidung vom 30.11.2006 - 4 C 550/06 - LG Arnsberg, Entscheidung vom 14.02.2007 - 3 S 6/07 -
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