BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 31/09 vom 8. Februar 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ZPO 247 72 a) Die Zul344ssigkeit der Streitverk374ndung ist grunds344tzlich nicht im Erstprozess, in dem der Streit verk374ndet wird, sondern erst im Folgeverfahren zwischen dem Streitverk374nder und dem Streitverk374ndungsempf344nger zu pr374fen (st. Rspr., vgl. BGHZ 100, 257, 259; 160, 259, 263). b) Dies gilt auch dann, wenn die Streitverk374ndung gegen374ber dem bereits bestellten oder erwarteten Prozessbevollm344chtigten des Gegners erfolgt. 247 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO findet auf eine solche Fallgestaltung keine Anwendung. c) Der gegnerische Prozessbevollm344chtigte kann "Dritter" im Sinne des 247 72 Abs. 1 ZPO sein. BGH, Beschluss vom 8. Februar 2011 - VI ZB 31/09 - OLG M374nchen LG M374nchen II - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll, Pauge, St366hr und die Richterin von Pentz beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Kl344gers werden der Be-schluss des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 14. Mai 2009 und der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen II vom 12. Januar 2009 aufgehoben. Das Landgericht wird angewiesen, die Streitverk374ndungs-schrift des Kl344gers der Streitverk374ndungsempf344ngerin, Rechtsanw344ltin U. G. , zuzustellen. Der Beschwerdewert wird auf 2.083,33 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Der Kl344ger verlangt von dem Beklagten Einsicht in die Originale 344rztli-cher Behandlungsunterlagen. Hintergrund ist ein seit 1997 zwischen den Par-teien anh344ngiger Schadensersatzprozess, in dem die Prozessbevollm344chtigte des Beklagten auf Anforderung des Gerichts mit Schriftsatz vom 3. M344rz 1998 Behandlungsunterlagen zu den Akten reichte, die sie als Originale bezeichnete. Im Schriftsatz vom 31. Juli 2008 f374hrte sie dagegen aus, dass die "Originalak-ten" im Rahmen des vom Kl344ger gegen den Beklagten veranlassten Strafver- 1 - 3 - fahrens beschlagnahmt worden seien. Die Beschlagnahme der Unterlagen war allerdings erst am 23. August 1999 erfolgt. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kl344ger mit der Klage Rechtsanw344ltin U. G., die den Beklagten in dem Schadensersatzprozess vertritt, mit der Be-gr374ndung den Streit verk374ndet, sie im Falle seines Unterliegens im Schadens-ersatzprozess auf Ersatz ihm auferlegter Gerichtsgutachterkosten wegen Betei-ligung an einem Prozessbetrug oder Verletzung anwaltlicher Berufspflichten in Anspruch nehmen zu k366nnen. Die Soziet344t, der die Streitverk374ndungsempf344n-gerin angeh366rt, hat auch im vorliegenden Rechtsstreit die Vertretung des Be-klagten angezeigt. 2 Das Landgericht hat die Zustellung der Streitverk374ndungsschrift abge-lehnt. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde zur374ckgewiesen. Mit seiner vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbe-schwerde erstrebt der Kl344ger die Zustellung der Streitverk374ndungsschrift. 3 II. Die Rechtsbeschwerde des Kl344gers ist gem344337 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 ZPO zul344ssig und begr374ndet. 4 1. Nach Auffassung des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung in BRAK-Mitteilungen 2009, 234 ver366ffentlicht ist, ist die Streitverk374ndung gegen-374ber dem gegnerischen Prozessbevollm344chtigten unzul344ssig. Die Streitverk374n-dungsschrift sei ihm deshalb nicht zuzustellen. Der Grundsatz, dass eine Pr374-fung der Zul344ssigkeit der Streitverk374ndung nicht im Hauptverfahren, sondern im 5 - 4 - Folgeprozess erfolge, gelte nicht uneingeschr344nkt. Aus 247 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO k366nne der Grundsatz abgeleitet werden, dass eine Zustellung der Streitverk374n-dung dann zu unterbleiben habe, wenn die Streitverk374ndung nicht an einen Drit-ten, sondern an einen an dem Prozess als Vertreter des Kl344gers oder Beklag-ten Beteiligten erfolge und bereits die Zustellung der Streitverk374ndung seine ihm kraft Gesetzes und Aufgabenstellung zugewiesene Funktion in dem Rechtsstreit beeintr344chtigen k366nne. 247 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO sei dann zumindest analog anzuwenden. Als Vertreter der Partei sei der gegnerische Prozessbe-vollm344chtigte nicht Dritter im Sinne des 247 72 Abs. 1 ZPO, sondern "Zweiter". Die drohende Interventionswirkung einer Streitverk374ndung bringe ihn in einen Interessenkonflikt, der mit seiner Aufgabe, die Interessen seiner Mandanten wahrzunehmen, nicht zu vereinbaren sei. Dem Gegner d374rfe auch nicht auf die-sem Wege Einfluss auf die Wahl und die Mandatsaus374bung des gegnerischen Anwalts gew344hrt werden. 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 6 a) Das Beschwerdegericht ist im Ansatz allerdings zutreffend davon aus-gegangen, dass die Zul344ssigkeit der Streitverk374ndung grunds344tzlich nicht im Erstprozess, in dem der Streit verk374ndet wird, sondern erst im Folgeverfahren zwischen dem Streitverk374nder und dem Streitverk374ndungsempf344nger zu pr374fen ist (st. Rspr.: BGH, Urteile vom 9. Oktober 1975 - VII ZR 130/73, BGHZ 65, 127, 130 f.; vom 22. Dezember 1977 - VII ZR 94/76, BGHZ 70, 187, 189; vom 26. M344rz 1987 - VII ZR 122/86, BGHZ 100, 257, 259; vom 28. September 2004 - IX ZR 155/03, BGHZ 160, 259, 263; vom 8. Oktober 1981 - VII ZR 341/80, NJW 1982, 281, 282; vom 15. November 1984 - III ZR 97/83, VersR 1985, 568, 569; vgl. auch BT-Drs. 16/3038 S. 36 unten). 7 - 5 - 8 b) Es hat auch zutreffend angenommen, dass dieser Grundsatz im Fall des 247 72 Abs. 2 Satz 1 ZPO eine Ausnahme erf344hrt. Nach dieser Bestimmung sind das Gericht und ein vom Gericht ernannter Sachverst344ndiger nicht Dritte im Sinne des Absatzes 1. Gem344337 der ausdr374cklichen Anordnung in 247 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat eine Zustellung der Streitverk374ndungsschrift an diesen Perso-nenkreis zu unterbleiben. c) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist 247 72 Abs. 2 ZPO aber nicht der Grundsatz zu entnehmen, dass von einer Zustellung der Streitverk374ndungsschrift auch dann abzusehen ist, wenn die Streitverk374ndung gegen374ber dem bereits bestellten oder - wie hier - erwarteten Prozessbevoll-m344chtigten des Gegners erfolgt. F374r ein solches Verst344ndnis der Norm bieten weder der Gesetzeswortlaut noch die Gesetzesbegr374ndung den erforderlichen Anhalt. 9 aa) Ausweislich ihres Wortlauts erfasst die Bestimmung des 247 72 Abs. 2 ZPO nur die Streitverk374ndung gegen374ber dem Gericht und dem vom Gericht ernannten Sachverst344ndigen. 10 bb) Der Gesetzesbegr374ndung sind keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Streitverk374ndung 374ber den Wortlaut der Bestimmung hinaus auch gegen374ber anderen als den darin genannten Personen - und den Parteien, die als Erster bzw. Zweiter des Verfahrens nicht zugleich Dritte sein k366nnen - von vornherein ausschlie337en wollte. Durch die durch Art. 10 Nr. 2 Buchstabe a des Zweiten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz vom 22. Dezember 2006 (BGBl. I 3416) eingef374gte Regelung des 247 72 Abs. 2 ZPO sollte der zunehmend zu verzeichnenden Praxis Einhalt geboten werden, dass gerichtlich bestellten Sachverst344ndigen auf der Grundlage des im Jahre 2002 11 - 6 - neu in das B374rgerliche Gesetzbuch aufgenommenen Haftungstatbestands des 247 839a der Streit verk374ndet wurde (vgl. BT-Drs. 16/3038 S. 36). Im Anschluss an die 374berwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sollte klarge-stellt werden, dass eine Streitverk374ndung gegen den gerichtlichen Sachver-st344ndigen und das Gericht generell unzul344ssig ist und dieser Umstand abwei-chend von dem allgemeinen Grundsatz, wonach 374ber die Zul344ssigkeit der Streitverk374ndung erst in einem eventuellen Folgeprozess zu entscheiden ist, bereits im Erstprozess zu ber374cksichtigen ist (vgl. BT-Drs. 16/3038 S. 36 ff.). Denn weder der Richter noch der gerichtliche Sachverst344ndige k366nnten als Drit-te im Sinne des 247 72 Abs. 1 ZPO behandelt werden. Sie seien notwendiger Teil des Verfahrens bzw. weisungsgebundener Gehilfe des Gerichts und zur Unpar-teilichkeit verpflichtet. Die M366glichkeit der Prozessbeteiligung stelle f374r sie kei-nen gangbaren Weg dar. Der Sachverst344ndige w374rde durch eine Prozessbetei-ligung seine Neutralit344tspflicht verletzen und k366nnte wegen Besorgnis der Be-fangenheit abgelehnt werden. Ein Richter w344re im Falle seines Beitritts nach 247 41 Nr. 1 ZPO ausgeschlossen. Andere Prozessbeteiligte als die am Verfahren beteiligten Richter oder gerichtlichen Sachverst344ndigen mit Ausnahme der Par-teien k366nnten dagegen grunds344tzlich Dritte im Sinne des 247 72 Abs. 1 ZPO sein (vgl. BT-Drs. 16/3038 S. 36 ff.). d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts ist 247 72 Abs. 2 Satz 2 ZPO in der beschriebenen Fallgestaltung auch nicht analog anwendbar. Dabei kann dahinstehen, ob die f374r eine Analogie erforderliche planwidrige Re-gelungsl374cke gegeben ist. Denn es fehlt jedenfalls an einer vergleichbaren Inte-ressenlage. 12 aa) Anders als der gerichtliche Sachverst344ndige ist der Rechtsanwalt kein zur Unparteilichkeit verpflichteter, vom Gericht bestellter "Gehilfe des Rich- 13 - 7 - ters", sondern unabh344ngiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenhei-ten (247 3 Abs. 1 BRAO), der nur den Interessen des eigenen Mandanten ver-pflichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - IX ZR 5/06, BGHZ 174, 186 Rn. 12; BVerfG NJW 2003, 2520, 2521). W344hrend eine Prozessbeteiligung f374r den Richter oder den gerichtlichen Sachverst344ndigen im Widerspruch zu der ihnen obliegenden Verpflichtung zur Neutralit344t st344nde und gem344337 247 41 bzw. 247 406 ZPO ihren Ausschluss aus dem Prozess zur Folge h344tte oder haben k366nnte (vgl. BGH, Beschl374sse vom 27. Juli 2006 - VI ZB 16/06, BGHZ 168, 380 Rn. 12; vom 26. April 2007 - VII ZB 18/06, NJW-RR 2007, 1293), ist ein Beitritt f374r den Prozessbevollm344chtigten jedenfalls auf Seiten der von ihm vertretenen Partei ein gangbarer Weg. Anders als im Falle der Prozessbeteiligung des Rich-ters oder gerichtlichen Sachverst344ndigen wird die verfahrensrechtliche Stellung des Prozessbevollm344chtigten durch einen solchen Beitritt nicht entgegen der im Prozessrecht vorgesehenen Aufgabenverteilung grundlegend ver344ndert (vgl. zum Beitritt des Sachverst344ndigen BGH, Beschluss vom 27. Juli 2006 - VI ZB 16/06, aaO). Dementsprechend hat der erkennende Senat die Streitverk374ndung so-wohl gegen374ber dem eigenen Prozessbevollm344chtigten als auch gegen374ber dem gegnerischen Prozessbevollm344chtigten als zul344ssig angesehen (vgl. Se-natsurteil vom 13. Juli 1982 - VI ZR 300/79, VersR 1982, 975, 976; ebenso: Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl., 247 66 Rn. 8; Wieczorek/Sch374tze/Mansel, ZPO, 3. Aufl., 247 72 Rn. 29 i.V.m. 247 66 Rn. 23 f.; ebenso wohl auch: Schellhammer, Zivilprozess: Gesetz - Praxis - F344lle, 12. Aufl., Rn. 1626; Thomas/-Putzo/H374337tege, ZPO, 31. Aufl., 247 72 Rn. 3 i.V.m. 247 66 Rn. 3; aA: Pr374t-ting/Gehrlein/Gehrlein, ZPO, 2. Aufl., 247 66 Rn. 4; HK-ZPO/Bendtsen, 3. Aufl. 247 66 Rn. 4; Musielak/Weth, ZPO, 7. Aufl., 247 72 Rn. 1 i.V.m. 247 66 Rn. 4; Z366l-ler/Vollkommer, ZPO, 28. Aufl., 247 72 Rn. 1 f374r die Streitverk374ndung gegen374ber 14 - 8 - dem eigenen Prozessbevollm344chtigten). Auch das Reichsgericht hat die Zul344s-sigkeit der Streitverk374ndung gegen374ber dem Prozessbevollm344chtigten nicht grunds344tzlich verneint. Soweit es im Urteil vom 25. M344rz 1942 die Nebeninter-vention des Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers als unzul344ssig zur374ckgewie-sen hat, beruhte dies nicht auf der verfahrensrechtlichen Stellung des Nebenin-tervenienten sondern allein darauf, dass es an dem f374r den Beitritt erforderli-chen rechtlichen Interesse fehlte (vgl. RGZ 169, 50, 51). bb) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts beeintr344chtigt die Zustellung der Streitverk374ndung den Prozessbevollm344chtigten auch nicht in der Wahrnehmung seiner ihm gesetzlich zugewiesenen Aufgaben. Die Streitver-k374ndung ist insbesondere nicht geeignet, einen bislang nicht gegebenen Inte-ressenkonflikt zwischen Prozessbevollm344chtigtem und der von ihm vertretenen Partei herbeizuf374hren mit der Folge, dass der anwaltliche Bevollm344chtigte m366g-licherweise gem344337 247 43a Abs. 4 BRAO, 247 3 Abs. 4 BORA sein Mandat nieder-legen m374sste oder gar nicht erst annehmen d374rfte (vgl. zu 247 43a Abs. 4 BRAO: BGH, Urteile vom 23. April 2009 - IX ZR 167/07, VersR 2010, 667 Rn. 32; vom 14. Mai 2009 - IX ZR 60/80, VersR 2010, 670 Rn. 7; BT-Drs. 12/4993, S. 27; BVerfG NJW 2003, 2520, 2521; BVerfG ZEV 2006, 413, 414; AnwG M374nchen, Urteil vom 6. M344rz 1995 - 3 AG 27/95, BRAK-Mitteilungen 1995, 172; Feue-rich/Weyland/Vosseb374rger, BRAO, 7. Aufl., 247 43a Rn. 54; Hartung in Har-tung/R366mermann, Berufs- und Fachanwaltsordnung, 4. Aufl., 247 3 BORA Rn. 49 ff.). Wie die Beschwerdeerwiderung zutreffend ausf374hrt, beurteilt sich die Frage, ob ein Interessenwiderstreit im Sinne der genannten Bestimmungen ge-geben ist, auf der Grundlage der materiellen Rechtslage (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2007 - AnwSt (R) 10/06, NJW-RR 2008, 795 mwN; Hartung in Hartung/R366mermann, aaO, Rn. 52). Verfolgen der Prozessbevollm344chtigte und die von ihm vertretene Partei keine gegens344tzlichen Interessen, so vermag al- 15 - 9 - lein die Zustellung einer Streitverk374ndungsschrift keinen Interessenkonflikt zu begr374nden. Besteht dagegen im konkreten Fall ein Interessenwiderstreit in der-selben Rechtssache, h344ngt die Anwendbarkeit des 247 43a Abs. 4 BRAO nicht davon ab, dass dem Anwalt der Streit verk374ndet wurde. Auch der Anwalt, dem in einem solchen Fall keine Streitverk374ndungsschrift, sondern eine au337erge-richtliche Leistungsaufforderung oder eine Klage in einem gesonderten Verfah-ren zugestellt wird, steht vor der Frage, ob er das ihm 374bertragene Mandat be-enden muss, weil er widerstreitende Interessen im Sinne der 247 43a Abs. 4 BRAO, 247 3 Abs. 4 BORA vertritt (vgl. BGH, Urteil vom 23. April 2009 - IX ZR 167/07, aaO; AnwG M374nchen, Urteil vom 6. M344rz 1995 - 3 AG 27/95, aaO). 3. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gerichtsgeb374hren fallen f374r die begr374ndete Beschwerde nicht an. Eine Kostenerstattung findet nicht statt. Die au337ergerichtlichen Kosten des Kl344gers sind als Kosten der Streitver-k374ndung (vgl. Wieczorek/Sch374tze/Mansel, aaO, 247 72 Rn. 108; Schultes in M374nchKommZPO, 3. Aufl., 247 72 Rn. 21 jeweils mwN) keine Kosten des Rechts-streits, sondern fallen dem Streitverk374nder zur Last, weil er seine Interessen gegen374ber einem Dritten und nicht gegen374ber dem Prozessgegner wahrnimmt 16 - 10 - (Z366ller/Herget, aaO 247 91 "Streitverk374ndungskosten"; KG, Beschluss vom 29. Juli 2005 - 1 W 157/05, MDR 2006, 236, 237; OLG M374nchen Beschluss vom 9. M344rz 1989 - 11 W 3434/88, JurB374ro 1989, 1121, 1122). Galke Zoll Pauge St366hr von Pentz Vorinstanzen: LG M374nchen II, Entscheidung vom 12.01.2009 - 1 MO 6514/08 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 14.05.2009 - 1 W 875/09 -
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