ECLI:DE:BGH:2017:100117BVIZB31.16.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZB 31 /16 vom 10. Januar 2017 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 2 Ein Sachverständiger kann wegen Besorgnis der Befangenheit auch dann a b gelehn t werden, wenn er für einen nicht unmittelbar oder mittelbar am Recht s streit beteiligten Dritten ein entgeltliches Privatgutachten zu einer gleichartigen Fragestellung in einem gleichartigen Sachverhalt erstattet hat und wenn die Interessen der jeweiligen Pa r- teien in beiden Fällen in gleicher Weise kollidieren. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2017 - VI ZB 31/16 - Pfälzisches OLG Zweibrücken LG Frankenthal (Pfalz) - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1 0 . Januar 201 7 durch den Vorsitzenden R ichter Galke , d en Richter Wellner , die Richterin nen von Pen t z und Müller und den Richter Dr. Klein beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 8 . Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerich t s Zweibrücken vom 3. Juni 2016 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerde gericht z u- rückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren beträgt bis 7.000 . Gründe: I. Der Kläger v erlangt von der Beklagten materiellen und immateriellen Schadensersatz. Er behauptet, infolge einer Fehlkonstruktion de r von der B e- klagten hergestellte n und i hm eingesetzten Hüftgelenk prothese - einer teilz e- mentierten Oberflächenersatzprothese (Typ ASR) - sei es zu einem übermäß i- 1 - 3 - gen Metallabrieb gekommen, der zu einer Fehlstellung und schließlich zu einer Lockerung der Prothese geführt habe. Das Landgericht hat die Einholung eines schriftlichen Sachverständige n- gutachtens zu der Behauptung des Klägers ang eordn et, die streitgegenständl i- che A S R - Hüftgelenkprothese "sei aufgrund des erhöhten Metallabriebs fehle r- haft, die Lebensdauer einer üblichen Hüftendoprothese läge zwische n 15 und 20 Jahren " . Zum Sachverständigen wurde Dr. H. bestimmt. Die Beklagte hat den Sachverständigen wegen Besorgnis der Befange n- heit abgelehnt und zur Begründung unter anderem ausgeführt , d er Sachve r- ständige habe in eine m gleichgelagerten anderen gegen die Beklag te geführten Rechtsstreit für den dortigen Kläger ein entgeltliches Priv atgutachten über eine Prothese derselben Modellreihe erstellt. Das Gesuch hatte vor dem Landgericht keinen Erfolg. Die dagegen geführte sofortige Beschwerde der Beklagten hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. II. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übr i- gen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg . Das Ablehnungsg e- such wäre bei der mangels abweichender Feststellungen du rch das Beschwe r- degericht im Rechtsbeschwerdeverfahren zugunsten der Beklagten zu unte r- stellenden Gleichheit des in diesem Verfahren zu untersuchenden und des in dem Privatgutachten für einen anderen Patienten untersuchten Produkts b e- gründet . 2 3 4 - 4 - 1. Das Bes chwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Der Umstand, dass der Sachverständige bereits in einer ähnlichen oder vergleichbaren Sache ein Privatgutachten für einen Dritten erstattet habe, der ebenfalls Ersatzansprü che gegen die Beklagte geltend gemacht habe, rechtfe r- tige bei der hier gegebenen besonderen Sachlage jedenfalls allein nicht die B e- sorgnis, der Sachverständige stehe dem gerichtlichen Gutachterauftrag nicht mehr neutral gegenüber. Es gebe keine allgemeine Erfahrung, dass ein öffen t- lich bestellter und vereidigter Sachverständiger bei Erstellung eines Privatgu t- achtens sein Amt mehr oder weniger einseitig ausübe. Auch falle einem Sac h- verständigen die unvoreingenommene Beurteilung leichter, wenn nicht sein Au f- t raggeber, sondern eine andere Partei an dem Rechtsstreit beteiligt sei. Vorli e- gend sei zu berücksichtigen, dass qualifizierte Sachverständige, wenn - wie hier - auf dem betroffenen Sachgebiet nur eine kleine Anzahl zur Verfügung stehe, häufig und fast unau sweichlich im Rahmen der erforderlichen gerichtl i- c hen und außergerichtlichen Aufklärung herangezogen wü rden; zu dieser Lage habe die Beklagte durch die Herstellung und den Rückruf der ASR - Hüft gelenk prothesen beigetragen. Schließlich werde die Fehlerhaftigk eit eines Medizinprodukts in der Regel dadurch ermittelt, dass dessen Zustand und B e- schaffenheit durch verschiedene Messverfahren untersucht und die Messe r- gebnisse mit den entsprechenden Vorgaben abgeglichen würden. Ein beso n- ders ausgeprägter Beurteilungs - und Ermessenspielraum bestehe dabei nicht, so dass die Gefahr geringer sei, dass sich der Sachverständige bei der Erste l- lung des Privatgutachtens einseitig von den Interessen seines Auftraggebers habe leiten lassen. Auch die übrigen von der Beklagten gelt end gemachten A b- lehnungsgründe lägen nicht vor. 2. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 5 6 7 - 5 - a) Ein Sachverständiger kann gemäß § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Ve r- bindung mit § 42 Abs. 2 ZPO wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine U n- parteilichkeit zu rechtfertigen. Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstä n- de handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei vernünftiger B e- trachtung die Bef ürchtung wecken können, der Sachve rständige stehe der S a- che nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gegenüber (Senat s- beschluss vom 15. März 2005 - VI ZB 74/04, NJW 2005, 1869 , 1870 mwN; BGH, Be schlüsse vom 11. Juni 2008 - X ZR 124/06, GRUR - RR 2008, 365 Rn. 2; vom 11. April 2013 - VII ZB 32/12, BauR 2013, 1308 Rn. 10; jew eils mwN). Ein Ablehnungsgrund liegt in der Regel vor, wenn der Sachverständige in derselben Sache für eine Prozesspartei oder deren Versicherer bereits ein Pr i- vatgutachten erstattet hat ( Senatsurteil vom 1. Fe bruar 1972 - VI ZR 134/70, NJW 1972, 1133, 1134; OLG Köln, RuS 2000, 130; MedR 2016, 59; OLG Oldenburg, OLGR 1996, 273 ; OLG Hamm , VersR 1991, 1428, 1429 ; VersR 2000, 998 ; Beschluss vom 26 . März 2014 - 32 W 6/14, juris Rn. 8; Ahrens in Wieczorek/Schütze, Z PO, 4. Aufl . , § 406 Rn. 24; Katzenmeier in Prü t- ting/Gehrlein, ZPO, 8. Aufl., § 406 Rn. 14; Zimmermann in Münchener Ko m- mentar zur ZPO, 5. Aufl., § 406 Rn. 5; Berger in Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 406 Rn. 11; Greger in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 406 Rn. 8 ). Hat der Sachve r- ständige für einen nicht unmittelbar oder mittelbar am Rechtsstreit beteiligten Dritten ein entgelt liches Privatgutachten zu einem gleichartigen Sachverhalt erstattet, so wird die Frage einer dar aus herleitbaren Besorgnis der Befange n- heit unterschiedlich beurteilt. Die wohl überwiegende Meinung bejaht in diesen Fällen - teilweise unter der Voraussetzung, dass die Interessen des Dritten d e- nen der ablehnenden Partei in gleicher Weise wie die der anderen Partei en t- gegengesetzt sind - ein en Ab lehnungsgrund (OLG Düsseldorf, BauR 1998, 365; 8 9 - 6 - OLG Frankfurt a.M., ZIP 1982, 1489 f.; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., BauR 2006, 147, 148 ; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl . , § 406 Rn. 24; H u- ber in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 406 Rn. 7; Berger i n Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., § 406 Rn. 16; Greger in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 406 Rn. 8 ; Scheuch in BeckOK ZPO, Stand 1. September 2016, § 406 Rn. 23.1 ). Nach anderer A n- sicht soll eine solche Fallgestaltung für die Annahme eines Ablehnungs grund es nicht aus reichen (OLG Köln, MedR 2016, 59 f.; OLG Hamm, VersR 1991, 1428, 1429; vgl. auch OLG Koblenz, MDR 1984, 675 f. ). Der Senat schließt sich der erstgenannten Meinung an. Zwar hat ein ö f- fentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger auch Privatgut achten unpa r- teiisch und nach bestem Wissen und Gewissen zu erstatten. Trotz dieser obje k- tiven Pflichtenlage ist vom Standpunkt des Ablehnenden die Befürchtung, der Gutachter könnte sich jedenfalls in Zweifelsfällen und auf der Grundlage der Angaben seines Auftraggebers für ein diesem günstiges Ergebnis entscheiden , nicht als unvernünftig von der Hand zu weisen. Dass Zweifelsfälle bei der B e- gutachtung von Medizinprodukten gänzlich ausgeschlossen sind, ist unabhä n- gig von der vom Beschwerdegericht aufgeworfene n Frage, wie ausgeprägt hier die Beurteilungs - und Ermessenspielräume sind, nicht anzunehmen. Vor allem aber steht auch bei vernünftiger Betrachtung aus Sicht des Ablehnenden die Befürchtung im Raum, der Sachverständige werde nicht geneigt sein , bei der ge richtlich angeordneten Begutachtung von seinem früheren Privatgutachten abzuweichen oder sich gar in Widerspruch zu diesem zu setzen . Zwar kann von einem Sachverständigen erwartet werden, dass er bereit ist, seine zuvor g e- wonnene Überzeugung zu überprüfen und, wenn nötig, zu korrigieren. Aus di e- sem Grund ist die Ablehnung eines gerichtlich beauftragten Sachverständigen, der in einem anderen Verfahren ebenfalls als Gerichtssachverständiger ein Gutachten erstattet hat, nicht gerechtfertigt ( vgl. auch BGH, Bes chluss vom 1. Februar 1961 - IV ZB 400 /60, MDR 1961, 397 ; OLG München, VersR 1994, 10 - 7 - 704; Greger in Zöller, ZPO, 31. Aufl., § 406 Rn. 9; Huber in Musielak/Voit, ZPO, 13. Aufl., § 406 Rn. 11 ). Anders als im Falle seiner gerichtlichen Beauftragung ist der Sac hverständige aber im Falle seiner Beauftragung mit einem Privatgu t- achten mit einer der an der jeweiligen Streitigkeit beteiligten Personen vertra g- lich verbunden. Beurteilt er den Sachverhalt , d er Gegenstand des Privatgutac h- tens war, später anders, so setzt er sich möglicherweise dem - gleich ob b e- rechtigten oder unberechtigten - Vorwurf seines Auftraggebers aus, das Priva t- gutachten nicht ordnungsgemäß erstattet oder sonstige vertragliche Pflichten verletzt zu haben. Diesem Vorwurf seines Auftraggebers kann er sich auch dann ausgesetzt sehen, wenn an der Streitigkeit, in der er später als Gericht s- sachverständiger tätig wird , andere Personen beteiligt sind , es aber um einen gleichartigen Sachverhalt und eine gleichartige Fragestellung geht. Dies gilt jedenfall s dann, wenn die Interessen der jeweiligen Parteien in beiden Fällen in gleicher Weise kollidieren. Die Möglichkeit eines Konflikts des Sachverständ i- gen zwischen Rücksichtnahme auf den früheren Auftraggeber und der Pflicht zu einer von der früheren Begutac htung losgelösten, objektiven Gutachtenersta t- tung im Auftrag des Gerichts ist geeignet, das Vertrauen des Ablehnen den i n eine unvoreingenommene n Gutachteners t attung zu beeinträchtigen . Im vorliegenden Fall kann von einem gleichartigen Sachverhalt aller dings nur dann ausgegangen werden, wenn es sich bei de r von dem Sachverständ i- gen Dr. H. vormals privat begutachteten und der nunmehr z u begutachtenden ASR - Hüftgelenk prothese um das gleiche Produkt aus derselben Modellreihe handelt und die möglicherweise un terschiedlichen Arten der Befestigung den Fällen im Hinblick auf die Beweisfrage ihre Vergleichbarkeit nicht nehmen . Da die Parteien dies unterschiedlich sehen , wir d das Beschwerdegericht hierzu die erforderlichen Feststellungen zu treffen haben. Sollten d iese ergeben, dass es sich um einen gleichartigen Sachverhalt handelt , so wü rd e die damit begründ e- te Besorgnis der Befangenheit nicht dadurch in Frage gestellt, dass nicht viele 11 - 8 - Sachverständige für das betroffene Sachgebiet zur Verfügung stehen und das Ver halten der Beklagten für den erhöhten Bedarf an Gutachten womöglich mi t- ursächlich war. 3. Die Einwände der Rechtsbeschwerde gegen die Verneinung der übr i- gen von der Beklagten geltend gemachten Ablehnungsgründe durch das B e- schwerdegericht hat der Senat g eprüft; Rechtsfehler haben sich insoweit nicht ergeben. Galke Wellner von Pentz Müller Klein Vorinstanzen: LG Frankenthal, Entscheidung vom 27.03.2015 - 7 O 231/14 - OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 03.06.2016 - 8 W 48/15 - 12
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