ECLI:DE:BGH:2016:020616BVZB3.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 3/14 vom 2. Juni 2016 in der Grundbuchsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GBO § 35 Enthält ein notarielles Testament eine allgemein gehaltene Verwirkungsklausel oder eine spezielle Verwirkungsklausel mit n icht eindeutigen Verhaltensanfo r- derungen, erfordert der Nachweis der Erbfolge in der Regel die Vorlage eines Erbscheins. BGH, Beschluss vom 2. Juni 2016 - V ZB 3/14 - OLG Frankfurt am Main AG Bad Hersfeld - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juni 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Stresemann, die Richterinnen Prof. Dr. Schmidt - Räntsch und Dr. Brückner, den Richter Dr. Göbel und die Richterin Haberkamp beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 20. Zivilsenats d es Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 27. November 2013 wird zurückgewiesen. Die Beteiligten zu 1 und 2 haben der Beteiligten zu 3 die im Rechtsbeschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu ersetzen. Der Gegenstandswert des Rechtsbesc hwerdeverfahrens beträgt 30.000 Gründe: I. Die Eltern der Beteiligten errichteten am 8. März 1985 ein notariell beu r- kundetes gemeinschaftliches Testament, in welchem sie sich, soweit hier von Interesse, wechselseitig zu Alleinerben des Erstversterben den und ihre drei Kinder, die Beteiligten des vorliegenden Verfahrens, zu Schlusserben des Letztversterbenden einsetzten. Für die Schlusserbeneinsetzung enthält das Testament eine Teilungsanordnung, nach welcher die drei Beteiligten einzelne jeweils näher bezeichnete Grundstücke erhalten sollen, die Beteiligte zu 3 mit der Maßgabe, dass sie im Fall des Verkaufs oder einer Schenkung den Beteili g- 1 - 3 - ten zu 1 und 2 eine Ausgleichszahlung zu leisten hat. Am Schluss des Test a- ments heißt es: n Testamentsbestimmungen nicht einversta n- den ist, erhält nur den Pflichtteil unter Anrechnung dessen, was er b e- reits zu Lebzeiten von uns bekommen hat, wozu auch die Kosten einer Der Vater der Beteiligten verstarb zuerst. Die Beteiligte zu 3 verlangte von der ü berlebenden Mutter den Pflichtteil und verständigte sich mit ihr 2012 in aller wechselseitigen Ansprüche aus Anlass des Todes des Vaters. Am 1. Januar 2013 verstarb die Mutter. Nac h Eröffnung des Testaments durch das Nachlassgericht hat das Grundbuchamt auf Antrag der Beteiligten zu 3 alle drei Beteiligten in Erbeng e- meinschaft als neue Eigentümer der Grundstücke ihrer Eltern in das Grundbuch eingetragen. Hiergegen haben die Beteilig ten zu 1 und 2 mit der Begründung Widerspruch erhoben, die Beteiligte zu 3 habe ihr Erbrecht verloren, weil sie nach dem Tod des Vaters ihren Pflichtteil geltend gemacht habe. Das Grun d- buchamt hat den Widerspruch zurückgewiesen. Die Beschwerde ist erfolglo s geblieben. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchten die Beteiligten zu 1 und 2 in erster Linie die Löschung der Eintragung der Beteiligten zu 3 als Mi t- erbin, hilfsweise die Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen diese Eintr a- gung erreichen. 2 3 - 4 - II. D as Beschwerdegericht, dessen Entscheidung unter anderem in ZEV 2014, 257 veröffentlicht worden ist, meint, die Voraussetzungen für die Eintr a- gung eines Amtswiderspruchs lägen nicht vor. Die vorgenommene Eintragung sei inhaltlich zulässig. Es könne dahinste hen, ob das Grundbuchamt gesetzl i- che Vorschriften verletzt habe. Eine etwaige Verletzung solcher Vorschriften habe jedenfalls nicht zur Unrichtigkeit des Grundbuchs geführt. Dafür müsse ebenfalls nicht entschieden werden, ob die Verwirkungsklausel am Ende des Testaments mangels Bestimmtheit unwirksam sei, wie das Grundbuchamt a n- genommen habe. Jedenfalls habe die Beteiligte zu 3 ihr Erbrecht nicht verwirkt. Nach der Klausel verliere sie es nur, wenn sie mit den testamentarischen Bes t- immungen nicht einverstan den sei. Das Verlangen des Pflichtteils stelle kein Nichteinverständnis dar. Die Beteiligte zu 3 habe mit der Geltendmachung des Pflichtteils im Gegenteil ihre Enterbung durch das Testament anerkannt. III. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüf ung nur im Ergebnis stand. 1. Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts. Im Wege der Beschwerde kann die Löschung einer Eintragung nach § 71 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO nur verlangt werden, wenn die vorgenommene Eintragung inhaltlich unzulässig ist. Die Beschwerde gegen inhaltlich zulässige Eintragungen ist nach den genannten Vorschriften nur mit dem Antrag zulässig, gegen die Eintragung einen Amtswiderspruch einzutr a- gen. Die hier vorgenommene Eintragung ist inhal tlich zulässig. Die Beschwerde 4 5 6 - 5 - kann deshalb nur Erfolg haben, wenn ein Amtswiderspruch einzutragen ist. Das setzt nach § 53 Abs. 1 Satz 1 GBO voraus, dass das Grundbuchamt die Eintr a- gung unter Verletzung gesetzlicher Vorschriften vorgenommen hat und das Gr undbuch dadurch unrichtig (geworden) ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Das Grundbuchamt hat die Eintragung zwar unter Verletzung von § 35 GBO vorgenommen (unten 2.). Es kann aber nicht angenommen werden, dass das Grundbuch dadurch unrichtig geworden ist (unten 3.). 2. Das Grundbuchamt hätte die vorgenommene Eintragung nicht ohne Vorlage eines Erbscheins vornehmen dürfen. a) Die Eintragung der Beteiligten als Eigentümer der Grundstücke ihrer Eltern setzte den Nachweis ihrer Erbfolge vorau s. Der Nachweis der Erbfolge kann nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO im Grundsatz nur durch einen Erbschein geführt werden. Ergibt sich die Erbfolge nach dem eingetragenen Eigentümer aus einem notariell beurkundeten Testament, so genügt als Nachweis nach § 35 Abs . 1 Satz 2 Halbs. 1 GBO die Vorlage des Testaments und der Niede r- schrift über dessen Eröffnung durch das Nachlassgericht. Uneingeschränkt gilt diese Möglichkeit aber nur, wenn die Erbeinsetzung in dem notariell beurkund e- ten Testament unbedingt erfolgt ist. Enthält das Testament dagegen eine b e- dingte Erbeinsetzung, so genügt es allein als Nachweis der Erbfolge nicht. Vielmehr ist das Grundbuchamt unter Reduktion seines Ermessens nach § 35 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 GBO gehalten, einen Erbschein oder für den Nach weis ausreichende Erklärungen der Beteiligten in der Form des § 29 GBO zu verla n- gen. Anerkannt ist das für den Fall eines notariell beurkundeten Testaments, das eine sogenannte Pflichtteilsstrafklausel enthält. Darunter sind Klauseln zu verstehen, nach den en der eingesetzte Erbe sein Erbrecht verlieren soll, wenn er nach dem ersten Erbfall den Pflichtteil verlangt. Bei solchen Klauseln muss das Grundbuchamt nach herrschender Meinung entweder die Vorlage eines 7 8 - 6 - Erbscheins verlangen (so: LG Kassel, Rpfleger 19 93, 397; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 35 Rn. 39; für Möglichkeit: OLG Frankfurt/Main, FamRZ 2012, 1591) oder wenigstens Erklärungen der Erben in der Form des § 29 GBO, dass sie den Pflichtteil nicht geltend gemacht haben (OLG Braunschweig, DNotZ 2013, 125, 126; OLG Hamm, ZEV 2011, 592, 593; OLG Köln, FGPrax 2010, 82 f.; Hügel/Wilsch, GBO, 3. Aufl., § 35 Rn. 117; KEHE/Volmer, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 35 GBO Rn. 87; wohl auch Meikel/Krause, GBO, 11. Aufl., § 35 Rn. 124 f.). b) Entsprechendes gilt bei al lgemein gehaltenen Verwirkungsklauseln und bei speziellen Verwirkungsklauseln mit nicht eindeutigen Verhaltensanfo r- derungen. aa) Solche Verwirkungsklauseln führen ebenso wie eine Pflichtteilsstra f- klausel nach § 2075 BGB dazu, dass die vorgesehene Erbein setzung durch den Umstand oder das Verhalten auflösend bedingt ist, an welchen oder we l- ches die Klausel anknüpft (MüKoBGB/Leipold, 6. Aufl., § 2074 Rn. 29; Soergel/ Loritz, BGB, 13. Aufl., § 2075 Rn. 5; Staudinger/Otte, BGB [2013], § 2074 Rn. 62). Für die Ermittlung, ob ein im Sinne solcher Verwirkungsklauseln san k- tionsbewehrtes Verhalten des Bedachten vorliegt, bedarf es allerdings rege l- mäßig zunächst der Testamentsauslegung. Für diese ist allein der sich aus den Gesamtumständen ergebende Wille des Erblass ers maßgeblich, der im Test a- ment einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben muss (zum Ganzen BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 - IV ZR 202/07, NJW - RR 2009, 1455 Rn. 23). bb) Die bei der Ermittlung des Erblasserwillens gebotene Berücksicht i- gung der Gesamtumstände ist im Grundbucheintragungsverfahren regelmäßig nicht möglich. In diesem Verfahren können nämlich nach § 29 Abs. 1 GBO die für die Eintragung erforderlichen Erklärungen nur durch öffentliche oder öffen t- 9 10 11 - 7 - lich beglaubigte Urkunden, andere Eintragungsvoraussetzungen, soweit sie nicht bei dem Grundbuchamt offenkundig sind, nur durch öffentliche Urkunden nachgewiesen werden. Das Grundbuchamt darf deshalb bei der Berichtigung des Grundbuchs auf Grund eines öffentlichen Testaments regelmäßig nur das Testament, in der Form des § 29 Abs. 1 GBO abgegebene Erklärungen der B e- teiligten und offenkundige Umstände berücksichtigen, nicht jedoch andere U m- stände, die nach dem materiellen Erbrecht bei der Ermittlung des Erblasserwi l- lens aber zu berücksichtige n sind. Deshalb wird sich im Grundbucheintr a- gungsverfahren regelmäßig nicht feststellen lassen, welches Verhalten des B e- dachten bei einer allgemein gehaltenen Verwirkungsklausel oder bei einer sp e- ziellen Verwirkungsklausel mit nicht eindeutigen Verhaltensa nforderungen zum Verlust des in dem Testament zugedachten Erbrechts führt. Das dem Grun d- buchamt mit § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO eingeräumte Ermessen reduziert sich deshalb bei Testamenten mit solchen Verwirkungsklauseln auf null. Es bleibt dann bei der Regelung in § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO, wonach das Erbrecht durch einen Erbschein nachzuweisen ist. c) Danach hätte das Grundbuchamt die Berichtigung des Grundbuchs nicht allein auf der Grundlage des eröffneten öffentlichen Testaments der Eltern der Beteiligten vor nehmen dürfen, sondern diese von der Vorlage eines Er b- scheins abhängig machen müssen. aa) In dem Testament der Eltern der Beteiligten ist die Einsetzung der Beteiligten als Schlusserben dadurch auflösend bedingt, dass diese mit den Testamentsbestimmung en nicht einverstanden sind. Welches der Bezugspunkt dieses Nichteinverständnisses ist - die testamentarischen Anordnungen oder ein darüber hinaus angestrebtes wirtschaftliches Ziel - , ist ebenso wenig offe n- sichtlich wie die Frage, ob als Betätigung des Ni chteinverständnisses jedes Verhalten ausreicht (vgl. etwa RG, Recht 1907 Nr. 313) oder ob an diese Bet ä- 12 13 - 8 - tigung strengere Anforderungen zu stellen sind (vgl. etwa RG, JW 1924, 1717; Soergel/Loritz, BGB, 13. Aufl., § 2075 Rn. 7 aE). Allein auf der Grundlage d es Testaments konnte das Grundbuchamt deshalb nicht beurteilen, ob die Beteili g- ten oder einzelne von ihnen bei Vornahme der Berichtigung noch Schlusserben waren. bb) Allein auf der Grundlage des Testaments konnte das Grundbuchamt auch nicht zu dem Erge bnis gelangen, die Beteiligten seien deshalb noch Schlusserben, weil die Verwirkungsklausel mangels ausreichender Bestimm t- heit nichtig sei. (1) Das Grundbuchamt ist zwar befugt und verpflichtet, ein notariell beu r- kundetes Testament als Grundlage der Ei ntragung einer Erbfolge auszulegen (OLG Zweibrücken, RNotZ 2001, 589, 590; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 3. Aufl., § 35 GBO, Rn. 145; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 35 Rn. 4 3 ). Richtig ist auch, dass eine Verwirkungsklausel wegen fehlender Bestimmtheit unwir ksam sein kann. Dies kann im Hinblick auf das Gebot einer geltungserhaltenden Au s- legung nach § 2084 BGB aber nur angenommen werden, wenn sich der mit der Klausel verfolgte Erblasserwille auch bei der gebotenen Berücksichtigung aller Umstände nicht feststel len lässt. Deshalb darf das Grundbuchamt von der U n- wirksamkeit einer Verwirkungsklausel nur ausgehen, wenn es allein aufgrund der Eintragungsunterlagen zu der gebotenen (BGH, Urteile vom 8. Dezember 1982 - IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41, 45 f. und vom 24. Juni 2009 - IV ZR 202/07, NJW - RR 2009, 1455 Rn. 23, 25) umfassenden Würdigung aller Umstände in der Lage und das Ergebnis der Auslegung eindeutig ist (OLG Zweibrücken, RNotZ 2001, 589, 590; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 35 Rn. 4 3 ), jedenfalls ke i- ne konkreten Zwe ifel verbleiben (OLG Schleswig, FGPrax 2006, 248). (2) Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nach dem Wortlaut der Klausel kommen als Bezugspunkt des Nichteinverständnisses jedenfalls die 14 15 16 - 9 - Testamentsbestimmungen in Betracht. Es ist nach dem Wortl aut des Test a- ments möglich, dass jede Form der Betätigung des Nichteinverständnisses zur Verwirkung ausreicht (vgl. RG, Recht 1907 Nr. 313). Angesichts dessen konnte das Grundbuchamt nicht zu dem Ergebnis gelangen, die Klausel sei sicher u n- wirksam. Daran v erblieben vielmehr auf der Grundlage der im Grundbuchei n- tragungsverfahren zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen nicht aufklärb a- re Zweifel. Das Grundbuchamt musste deshalb davon ausgehen, dass die Klausel wirksam sein und die Beteiligten oder einzelne v on ihnen ihre Stellung als Schlusserben verloren haben konnten. Es musste die Berichtigung des Grundbuchs von der Vorlage eines Erbscheins abhängig machen. Das ist u n- terblieben. Dieses Versäumnis verstieß gegen § 35 GBO. 3. Es kann aber nicht angenommen werden, dass das Grundbuch dadurch unrichtig geworden ist. a) Die Unrichtigkeit des Grundbuchs muss nicht bewiesen werden. An a- log § 899 Abs. 2 Satz 2 BGB genügt vielmehr die Glaubhaftmachung (allg. Me i- nung: BayObLGZ 1995, 249, 254 f.; OLG Hamm, FGPrax 2006, 146, 147 und 2011, 322, 324; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 53 Rn. 28; Lemke/Böttcher, I m- mobilienrecht, 2. Aufl., § 53 GBO Rn. 7; Meikel/Schneider, GBO, 11. Aufl., § 53 Rn. 113). Zur Glaubhaftmachung müssen die Beteiligten zu 1 und 2 nicht b e- weisen, da ss die Klausel nur in dem von ihnen für richtig gehaltenen Sinne ve r- standen werden kann. Es genügt vielmehr, wenn das unter freier Würdigung der nach § 294 ZPO zugelassenen Beweismittel überwiegend wahrscheinlich ist (zu diesem Beweismaß: Senat, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 210/09, NJW - RR 2011, 136 Rn. 7; BGH, Beschluss vom 9. Februar 1998 - II ZB 15/97, NJW 1998, 1870; MüKoZPO/Prütting, 5 . Aufl., § 294 Rn. 24). Diese Würdigung hat das Beschwerdegericht nicht vorgenommen. Der 17 18 - 10 - Senat kann sie aber n achholen, weil andere im Grundbucheintragungsverfa h- ren verwertbare Erkenntnisquellen nicht ersichtlich sind. b) Auf dieser Grundlage ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass das Grundbuch unrichtig ist. aa) Das lässt sich allerdings entgegen der A nsicht des Beschwerdeg e- richts nicht schon mit der Erwägung begründen, die Beklagte habe mit ihrer Klage auf Auszahlung des Pflichtteils die Testamentsbestimmung nicht in Frage gestellt, sondern ihre darin enthaltene Enterbung ausdrücklich anerkannt (äh n- lic h allerdings OLG Colmar, Recht 1905 Nr. 2556). Hintergrund der Verwi r- kungsklausel kann nämlich der Wunsch der Eltern gewesen sein, dass dem überlebenden Teil bis zu seinem Tod der Nachlass ungeschmälert verbleibt (vgl. BayObLGZ 2004, 5, 8; OLG Düsseldorf, NJW - RR 2011, 1515 f. ). Dieser Wille wäre durchkreuzt, wenn Kinder Pflichtteilsansprüche nach dem Tod des zuerst versterbenden Ehegatten geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1956 - IV ZR 101/56, BGHZ 22, 364, 368). Es ist deshalb ohne Weiteres möglich, dass die Eltern der Beteiligten unter einem Nichteinverstän d- nis mit den Testamentsbestimmungen auch die Geltendmachung des Pflich t- teils verstanden haben. bb) Ob ein solches Verständnis der Klausel mit überwiegender Wah r- scheinlichkeit zutrifft, lässt sich aber auf der Grundlage der im Grundbuchei n- tragungsverfahren allein verwertbaren Testamentsurkunde aber nicht festste l- len. (1) Die Eltern der Beteiligten haben ein notariell beurkundetes sogenan n- tes Berliner Testament errichtet. Dieses enthä lt indessen nicht die bei solchen Testamenten übliche Pflichtteilsstrafklausel, sondern eine allgemeiner gefasste Klausel, die auf das Nichteinverständnis mit den Testamentsbestimmungen a b- 19 20 21 22 - 11 - stellt. Sie lässt sich nach ihrem Wortlaut als eine Klausel deuten, die die übliche Pflichtteilsstrafklausel erweitern und neben der Geltendmachung des Pflichtteils noch andere Tatbestände erfassen soll. Sie kann aber auch als eine Einschrä n- kung der üblichen Pflichtteilsstrafklausel verstanden werden, die nicht die Ge l- tend machung des Pflichtteils sanktionieren will, sondern nur einen Angriff auf die in dem Testament bestimmte Erbfolge und die darin vorgesehene Teilung s- anordnung für den Schlusserbfall. (2) Der Wortlaut des Testaments bietet keine greifbaren Anhaltspunkte dafür, ob die Auslegung der Verwirkungsklausel in dem einen Sinne näher liegt als ihre Auslegung in dem anderen Sinn. Aufschluss hierüber kann nur der Er b- lasserwille geben. Welche Vorstellungen die Eltern der Beteiligten mit der Ve r- wirkungsklausel verbund en haben, erschließt sich aus dem Testament nicht. Sie können und müssen auf Grund außerhalb des Testaments liegender U m- stände ermittelt werden. Die Ermittlung solcher Umstände ist, wie bereits au s- geführt, im Grundbucheintragungsverfahren wegen der in § 29 GBO bestim m- ten Beschränkung der verwertbaren Erkenntnisquellen auf öffentliche und ö f- fentlich beglaubigte Urkunde n nicht möglich. Dieser Umstand wiederum führt dazu, dass sich im vorliegenden Verfahren nicht klären lässt, welches Ve r- ständnis der Klausel m it überwiegender Wahrscheinlichkeit zutrifft. Die Ausl e- gung muss vielmehr in einem Verfahren erfolgen, in dem auch außerhalb des Testaments liegende Umstände in dem materiell - rechtlich gebotenen Umfang berücksichtigt werden können, etwa in einem Rechtsstr eit vor dem Prozessg e- richt. Die Durchführung eines solchen Verfahrens wird den Beteiligten weder durch die Eintragung noch durch die Versagung eines Amtswiderspruchs ve r- sperrt. 23 - 12 - IV. Eine Entscheidun g über die Gerichtskosten ist nicht veranlasst, da sie sich aus dem Gesetz ergibt (§ 22 Abs. 1, § 134 Abs. 1 Satz 2 GNotKG). Der Senat hält es für sachgerecht, die Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 3 auch für das Rechtsbeschwerdev erfahren nach § 84 FamFG anzuordnen. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 36 Abs. 1, § 134 Abs. 1 Satz 2 GNotKG. Stresemann Schmidt - Räntsch Brückner Göbel Haberkamp Vorinstanzen: AG Bad Hersfeld - Grundbuchamt - , Entscheidung vom 02.05.201 3 - BS - 628 - 1 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 27.11.2013 - 20 W 138/13 - 24
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