BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 314/10 vom 6. Oktober 2011 in de r Abschiebungshaftsache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG §§ 62, 429 Ein Feststellungsantrag nach § 62 FamFG kann nach dem Tod des von einer vollz o- genen Abschiebungs - ode r Zurückschiebungshaft Betroffenen innerhalb der Rechtsmittelfristen von einem Angehörigen oder einer Vertrauensperson i.S.d. § 429 Abs. 2 FamFG gestellt oder fortgeführt werden. Auf deren Beteil i gung am Verfahren erster Instanz kommt es nicht an. BGH, B eschluss vom 6. Oktober 2011 - V ZB 314/10 - LG Lüneburg AG Winsen (Luhe) - 2 - Der V. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat am 6. Oktober 20 1 1 durch den V orsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, die Richte rin Dr. Stresemann und d en Richter Dr. Czub beschlossen: Der Beteiligten zu 2 wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren Ve r- fahrenskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwalt R . beigeordnet. Auf die Rechts mittel der Beteiligten zu 2 wird der Beschluss der 6. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 23. November 2010 aufgehoben und festgestellt, dass die Anordnung der Haft in dem Beschluss des Amtsgerichts Winsen/Luhe vom 28. Juni 2010 den Betroffenen i n seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden nich t erhoben. Der Landkreis H . hat der Beteiligten zu 2 die ihr im Beschwerde - und im Rechtsb e- schwerdeverfahren entstandenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen zu erstatten. Der Gegenstandswert beträgt für das Beschwerde - wi e für das Rechtsbeschwerdeverfahren 3.000 - 3 - G ründe : Der Betroffene reis te mit der Beteiligten zu 2 im August 1999 ohne die e r forderlichen Dokumente nach Deutschland ein und betrieb dort ohne Erfolg ein Asylverfahren. Die Abschiebung nach Armenien ver zögerte sich bis April 2009, weil sich die Identität des Betroffenen zunächst nicht feststellen ließ. Seitdem betrieb die b eteiligte Behörde die Abschiebung des Betroffenen. Auf ihren Antrag hat das Amtsgericht am 28. Juni 2010 gegen den Betroffenen Haft z ur Sicherung der Abschiebung nach Armenien bis zum 8. Juli 2010 angeor d- net. Am 2. Juli 2010 nahm sich der Betroffene in der Haft das Leben. D ie von seine n damaligen Verfahrensbevollmächtigten für den B etroffenen und für die Beteiligte zu 2 als dessen Ehefr au und Erbin mit dem Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung erhobene n Beschwerde n hat das B e- schwerdegericht als unzulässig zurückgewiesen. Dagegen wendet sich die B e- teiligte zu 2 mit der Rechtsbeschwerde. Die beteiligte Behörde bean tragt, die Beschwerde zurückzuweisen. II. Das Beschwerdegericht meint, die Beschwerde des Betroffenen selbst sei infolge seines Ablebens unzulässig. Daran ändere sein postmortales Reh a- bilitierungsinteresse nichts. Unzulässig sei aber auch die Beschwerde der B e- te i ligten zu 2. Die Erledigung in der Hauptsache sei vor Einlegung der B e- schwerde eingetreten. Die Beteiligte zu 2 könne das Rehabilit ier ungsinteresse des Betroffenen nicht wahrnehmen, da es als höchstpersönliche R echtsposition nicht auf sie als Erb in übergegangen sei. Ihr Beschwerderecht folge auch nicht aus § 429 FamFG. Danach stehe einem Angehörigen ein Beschwerderecht nur 1 2 - 4 - zu, wenn er in erster Instanz nach § 418 FamFG beteiligt worden sei. Daran fehle es hier. Das Beschwerderecht folge auch nicht aus Art. 6 Abs. 1 GG. III. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. 1. Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts hat nur die Beteili g- te zu 2 Rechtsbeschwerde eingelegt. In der Rechtsbeschwerdeschrift heißt es zwar, worauf d ie beteiligte Behörde zutreffend hin weist , dass die Rechtsb e- schwerde " namens der Rechtsbeschwerdeführer zu 1) und 2) " e rhoben werde. Das ist aber ersichtlich ein Redaktionsversehen. Aus dem Rubrum der Recht s- beschwerdeschrift ergibt sich eindeutig, dass da s Rechtsmittel nur durch die Beteiligte zu 2, nicht auch durch den verstorbenen Betroffenen selbst eingelegt werden sollte. Diese ist dort als " Beschwerdeführerin, Rechtsbeschwerdeführ e- rin " bezeichnet, der Beteiligte zu 1 d emgegenüber als " Betroffener " ohn e einen Zusatz, der erkennen ließe, dass er post mortem Rechtsmittelführer sein soll. Aus der späteren Begründung der Rechtsbeschwerde ergibt sich, dass das postmortale Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen von der Beteiligten zu 2 als Ehefrau und Erbi n wahrgenommen werden soll. 2. Die auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist mit dem gestel l- ten Feststellungsantrag nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG ohne Z u- lassung statthaft (Senat, Beschlüsse vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 20 10, 150, 151 Rn. 9, 10 und vom 4. März 2010 - V ZB 184/09, FGPrax 2010, 152, 153 Rn. 4) . Daran ändert es nichts, dass schon das Beschwerdeg e- richt über einen Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamFG entschieden hat und in dem Rechtsbeschwerdeverfahren die Überprüfung dieser Entscheidung 3 4 5 - 5 - verlangt wird ( vgl. Senat, Beschlüsse vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27 Rn. 4 und vom 28. April 2011 - V ZB 292/10, insoweit nicht in FGPrax 2011, 200, juris Rn. 9). 3. Der Feststellungsantrag ist nach § 62 Abs. 1 FamFG zulässig. a) Der Zulässigkeit steht entgegen der Annahme des Beschwerdeg e- richts nicht entgegen, dass sich die Hauptsache - hier - schon vor der Einlegung der Beschwerde erledigt hat. § 62 Abs. 1 FamFG verlangt nur, dass sich die " angefoch tene Entscheidung " , nicht aber das gegen sie eingelegte Rechtsmittel erledigt hat (OLG Zweibrücken, FGPrax 2005, 137, 138; OLG Naumburg, FamRZ 2008, 186; Keidel/Budde, FamFG, 1 7 . Aufl., § 62 Rn. 9). Außerdem dient die Möglichkeit, die Feststellung der Rec htsverletzung zu beantragen, dem Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen nach einem Eingriff in sein Fre i- heitsgrundrecht; sie hängt nicht von dem konkreten Ablauf des Verfahrens ab (vgl. BVerfGE 104, 220, 235 f. ). Entscheidend ist nur, dass die angefocht ene Entscheidung noch nicht formell rechtskräftig geworden ist. Denn die formelle Rechtskraft darf mit einem Feststellungantrag nach § 62 FamFG nicht durc h- brochen werden (Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZB 292/10, FGPrax 2011, 200, 201 Rn. 17). Die se zeitliche Beschränkung ist hier eingeha l- ten, weil die Beschwerde mit dem Feststellungsantrag innerhalb der Beschwe r- defrist, die entgegen der Rechtsmittelbelehrung in der Entscheidung des Amt s- gerichts einen Monat betrug, eingereicht worden ist. b) Die Beteiligte zu 2 ist auch berechtigt, den Feststellungsantrag zu ste l- len. aa) Das ergibt sich entgegen ihrer Ansic ht allerdings nicht schon aus § 429 FamFG. Danach steht neben anderen Personen auch dem Ehegatten des Betroffenen in dessen Interesse das Re cht der Beschwerde gegen die 6 7 8 9 - 6 - Haftanordnung zu, wenn er im ersten Rechtszug (nach § 418 FamFG) beteiligt worden ist. An dieser zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es hier. Die Bete i- ligte zu 2 ist durch das Amtsgericht nicht beteiligt worden. Ob das, wie s ie meint, rechtswidrig war, bedarf keiner Klärung. Aus dem Recht der in § 429 Abs. 2 FamFG bezeichneten B eteiligten zur Einlegung der Beschwerde folgt nicht ohne weiteres auch das Recht, nach dem Tod des Betroffenen dessen postmortales Rehabilitierungsinte resse wahrzunehmen. bb) Das Recht der Beteiligten zu 2 zur Wahrnehmung dieses Interesses folgt auch nicht daraus, dass sie ihn beerbt hat, wie sie vorgetragen hat und was mangels entsprechender Feststellungen für das Rechtsbeschwerdeverfa h- ren zu unters tellen ist. D as Rehabilitierungsi nteresse ist eine h ö chstpersön liche (Verfahrens - ) Rechtsposition, in die der Erbe nicht kraft Erbrechts eintritt (KG, FGPrax 2009, 264, 265; OLG München, FGPrax 2010, 269). cc) D as Recht der Angehörigen, das Rehabilitie rungsinteresse des B e- troffenen nach dessen Tod geltend zu machen, folgt aber aus einer tele o logisch erweiternden Auslegung von § 62 Abs. 2 FamFG. (1) Ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit endet allerdings rege l- mäßig, wenn der Betroffene stirbt . Dann nämlich muss über die gegen ihn oder zu seinem Schutz beantragten Maßnahmen nicht mehr entschieden werden ( KG und OLG München wie vor). Das war auch in ver w altungsrechtlichen A n- waltssachen früheren Rechts anerkannt, auf welche die Vorschriften über das V erfahren in An gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar waren. Sie endeten kraft Gesetzes mit dem Tod des betroffenen Rechtsanwalts und konnten durch die Erben nicht fortgesetzt werden ( BGH, Beschlüsse vom 17. Mai 1976 - AnwZ (B) 39/75, BGHZ 66, 297, 299 und vom 21. März 2011 - AnwZ (B) 19/09, juris). Ein Bedürfnis, die Rechtmäßigkeit der getroffenen 10 11 12 - 7 - Maßnahmen nach dem Ableben des Betroffenen zu überprüfen , besteht in so l- chen Verfahren regelmäßig nicht, weil die Maßnahme das Ansehen des B e- troffenen nach dem Tod normalerweise nicht in Frage stellt. Ähnlich liegt es bei der Unterbringung . Auch sie wird etwa nicht deshalb angeordnet, weil den B e- troffe nen, wie bei einem Strafurteil, ein Schuldvorwurf tr äfe, sondern deshalb, weil sein schlecht er Gesundheitszustand das erfordert (Beispiel nach BayObLG, FamRZ 2001, 1645, 1646). (2) Das ist aber nicht bei allen Maßnahmen der freiwilligen Gerichtsba r- keit der Fall. Gerade bei der Abschiebungs - oder der Zurückschiebungshaft, um die es hier geht, ist es anders. Sie ist nicht nur ein tief greifende r Eingriff in das Freiheitsrecht des Betroffenen. Mit der Anordnung von Haft zur Sicherung der Abschiebung ist, wie sich aus den in § 62 Abs. 2 AufenthG angeführten Haf t- gründen ergibt, notwendig die an das zurechenbare Verhalten des Ausländers anknüpfende Feststellung verbunden, der Betroffene werde ohne die Inhafti e- rung seine Abschiebung wesentlich erschweren oder vereiteln oder er werde versuchen unterzutauchen. Implizit enthält eine richterliche Haftanor dnung d a- mit den Vorhalt, der betroffene Ausländer habe sich in einer Weise gesetzwidrig verhalten - oder drohe sich so zu verhalten - , die seine Inhaftierung rechtfertige. Die Haftanordnung ist damit auch geeignet, das Ansehen des Betroffenen in der Öffent lichkeit herabzusetzen (BVerfGE 104, 220, 235). Das machte es vor dem Inkrafttreten des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit notwendig, dem Betroffenen praeter legem eine Möglichkeit der nach träglichen Feststellung der Rechtswi d- rigkeit der erledigten Haft zu verschaffen. Mit § 62 FamFG hat der Gesetzgeber dieses verfassungsrechtliche Gebot aufgegriffen und die Möglichkeit, eine so l- che Feststellung zu beantragen, einfach rechtlich vorgesehen. Zw eck war es, die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts umzusetzen (Entwurfsb e- gründung in BT - Dr ucks 16/6308 S. 205). Dieses Ziel macht es nicht nur erfo r- 13 - 8 - derlich, die Vorschrift im Rechtsbeschwerdeverfahren anzuwenden, für das sie nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht gilt (Senat, Beschluss vom 25. Februar 2010 - V ZB 172/09, FGPrax 2010, 150, 151 Rn. 9). D as Ziel eines effektiven Rechtsschutzes für den Betroffenen macht es vielmehr auch erforderlich, se i- n en Angehörigen die Möglichkeit zu gewähren, desse n Rehabilitierungsintere s- se nach seinem Tod in seinem Interesse geltend zu machen. (3) Bestünde diese Möglichkeit nicht, könnte dem - auch nach seinem Tod bestehenden - Interesse des Betroffenen an seiner Rehabilitierung gege n- über dem mit der Haftanord nung verbundenen Vorwurf rechtswidrigen Verha l- tens nicht angemessen Rechnung getragen werden. Ob die Haftanordnung rechtmäßi g war, könnte dann nur indirekt, nämlich als ein Tatbestandsmerkmal bei der Geltendmachung der Haftentschädigung , geprüft werden, di e der B e- troffene entsprechend Art. 5 Abs. 5 EMRK verlangen kann (BGH, Urteile vom 31. Januar 1966 - III ZR 70 /64, BGHZ 45, 46, 49 ff . , vom 29. April 1993 - III ZR 3/92, BGHZ 122, 268, 269 f . und vom 18. Mai 2006 - III ZR 183/05, NVwZ 2006, 960, 961) . Ob di e Haftanordnung rechtmäßig war oder den Betroffenen in se i- nen Rechten verletzt hat, käme in dem Tenor der in einem solchen Verfahren ergehenden Entscheidung nicht zum Ausdruck. Es muss, etwa bei einem Ane r- kenntnis ohne Anerkennung einer Rechtspflicht, nich t einmal dazu kommen, dass sich das Gericht mit der Rechtmäßigkeit der Inhaftierung überhaupt b e- fasst. Das wird dem Rehabilitierungsinteresse des Betroffenen schon zu seinen Lebzeiten nicht gerecht. Das gilt umso mehr nach seinem Tod. Die Zahlung der Entsc hädigung an die Erben kann dem Betroffenen eine Genugtuung nicht mehr verschaffen. Eine angemessene Rehabilitierung ist in dieser Situation nur zu erreichen, wenn die Rechtmäßigkeit der Maßnahme selbst zum Gegenstand der Prüfung gemacht werden kann. Mit de r Vorschrift des § 62 FamFG will der Gesetzgeber eine n in diesem Sinne effektiven Rechtsschutz sicherstellen . Die Vorschrift ist deshalb teleologisch erweiternd auszulegen und auch anzuwe n- 14 - 9 - den, wenn die Angehörigen des Betroffenen nach dessen T o d ein Rehabi liti e- rungsinteresse geltend machen. (4) Dem lässt sich nicht entgegengehalten, dass ein Ausschluss eines Antrags auf Feststellung der Rechtswidrigkeit angeordnete r Abschiebungs - oder Zurückschiebungshaft nach dem Tod des Betroffenen einem einheitlichen Regelungskonzept des Gesetzgebers entspräche. (a) Regelungen dieser Art hat der Gesetzgeber nur in Einzelfällen getro f- fen. So kann etwa eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung ge mäß § 371 StPO auch nach dem Tod des Verurteilten aufgehoben w erden. Zur Ei n- leitung oder Fortsetzung des Wiederaufnahmeverfahrens ist dabei nicht nur die Staatsanwaltschaft berechtigt . Antragsberechtigt sind vielmehr gemäß § 371 Abs. 2 StPO auch die Angehörigen des Verurteilten. Für die nicht rechtskräftige Verurteil ung ist eine vergleichbare Regelung dagegen nicht vorgesehen. Stirbt der Angeklagte nach Erlass des Strafurteils, jedoch vor Eintritt der Rechtskraft, wird das Verfahren zwar durch förmlichen Beschluss nach § 206a StPO eing e- stellt, das - mit dem Tod des An geklagten gegenstandslose - Urteil aber nicht mehr inhaltlich überprüft (BGH, Beschluss vom 8. Juni 1999 - 4 StR 595/97, BGHSt 45, 108, 113). Für die Untersuchungshaft und die Vollstreckungshaft fehlen entsprechende Regelungen . (b) Daraus folgt, dass d er Gesetzgeber in der Frage der Feststellung der Rechtswidrigkeit von Abschiebungs - und Zurückschiebungshaft kein verfa h- rensübergreifendes einheitliches Regelungskonzept verfolgt, sondern die Rechtsbehelfe nach den Besonderheiten der jeweiligen Rechtsmater ie b e- reichsspezifisch ausgestaltet hat. Es kommt deshalb entscheidend darauf an , ob die Möglichkeit , post mortem die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer A b- schiebungs - und Zurückschiebungshaft zu beantragen, de m mit § 62 FamFG 15 16 17 - 10 - für den Bereich der Freihe itsentziehung verfolgten bereichsspezifischen L ö- sungsansatz und den hier bei zu beachtenden verfassungsrechtlichen Vorg a- ben, an denen sich der Gesetzgeber auch ausrichten wollte, entspricht. Das ist aus den dargelegten Gründen der Fall. dd) Die Beteilig te zu 2 ist als Ehefrau des Betroffenen nach dessen Tod berechtigt, die Feststellung nach § 62 FamFG zu beantragen . Der Kreis der in dieser Lage zur Stellung eines solchen Antrags berechtigt en Personen lässt sich mangels tragfähiger sachlicher Unterschiede nicht anders bestimmen als der Kreis der im Fall ihrer Beteiligung am erstinstanzlichen Verfahren zur sel b- ständigen Beschwerde befugten Personen in § 429 Abs. 2 FamFG. Allerdings kann es auf die Beteiligung schon am erstinstanzlichen Verfahren im Rahmen v on § 62 FamFG nicht ankommen. Denn diesen Antrag sollen die in § 429 Abs. 2 FamFG bestimmten Personen nicht wegen ihrer bisherigen Beteiligung am Verfahren, sondern gerade deshalb stellen können , weil der Betroffene sein Rehabilitierungsinteresse nicht meh r selbst wahrnehmen kann und diese s a n- dernfalls unerfüllt bliebe. Die Verwirklichung kann nicht davon abhängen, wie das Gericht erster Instanz sein Beteiligungsermessen nach § 418 FamFG au s- geübt hat. 4. Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Gegen den B etroffene n hätte die Haft nicht angeordnet werden dürfen, weil ihr kein zulässiger Hafta n- trag zugrunde lag. Ein Haftantrag ist nach § 417 Abs. 2 FamFG nur zulässig, wenn er eine den Anforderungen des § 417 Abs. 2 Satz 2 FamFG genügende Begründung ent hält. Dazu gehören Ausführung en zu dem nach § 72 Abs. 4 AufenthG erforderlichen, auch allgemein erteilbaren (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144 , 146 Rn. 25) Einvernehmen der zuständigen Staatsanwaltschaft, wenn sich aus de m Haftantrag ergibt, dass gegen den Betroffenen strafrechtliche Ermittlungen geführt werden (Senat, B e- 18 19 - 11 - schluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144 Rn. 9) . Fehlen sie, ist der Haftantrag unzulässig. Dieser M angel kann nicht rückwirkend geheil t werden ( Senat, Beschluss vom 3. Mai 2011 - V ZA 10/11, juris Rn. 11 ). So liegt es hier. In dem Haftantrag legt die beteiligte Behörde dar, dass sie gegen den Betroffenen mehrfach Strafanzeige erstattet habe. Sie hatte deshalb auch da r- zulegen, dass die zu ständige Staatsanwaltschaft allgemein oder im Einzelfall ihr Einvernehmen mit der Abschiebung erklärt hatte. Da s ist nicht geschehen. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1 Sätze 1 und 2, § 83 Abs. 2 und § 430 FamFG, Art. 5 Abs. 5 EMRK analo g, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Der Gegenstandswert bestimmt sich nach § 128c Abs. 2, § 30 Abs. 2 KostO. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Winsen (Luhe), Entscheidung vom 02.11.2010 - 14 XIV B 2065 - LG Lüneburg, Entscheidun g vom 23.11.2010 - 6 T 85/10 - 20
Full & Egal Universal Law Academy