BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 320/10 vom 16. Februar 2012 in der Abschiebungshaftsache - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. Februar 2012 durch den Vor sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Sch midt - Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsmittel des Betroffenen wird der Beschluss der 11. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 9. Dezember 2010 aufgehoben und festgestellt, dass die Anordnung der A b- schiebungshaft in dem Beschluss des Amtsgerichts Osnabrück vom 18. Oktober 2010 den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zur zweckentspreche n- den Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen in den Rechtsmittelverfahren werden dem Landkreis Osnabrück au f- erlegt. Der Gegenstandswert beträgt für die Rechtsmittelverfahren 3 .000 Gründe: I. Der Betroffene, ein kosovarischer Staatsangehöriger, reiste erstmalig 1998 nach Deutschland ein. Da sein Asylantrag keinen Erfolg hatte, wurde er mit Fristsetzung zur Ausreise aufgefordert und ihm die Abschiebung angedroht. Diese Ents cheidung ist seit Februar 1999 bestandskräftig. 1 - 3 - Im September 2005 wurde er nach Pristina/Kosovo abgeschoben. Im J u- ni 2006 wurde er erneut in Deutschland aufgegriffen und im Juli 2006 nach Pri s- tina abgeschoben. Nachdem er wiederum in Deutschland aufgegrif fen worden war, wurde ihm eine Grenzübertrittsbescheinigung mit der Auflage ausgehä n- digt, Deutschland bis zum 5. Dezember 2008 zu verlassen. Dem kam er nicht nach. Am 18. Oktober 2010 wurde er in Osnabrück festgenommen. Auf Antrag der Beteiligten zu 2 (A usländerbehörde) hat das Amtsgericht am gleichen Tag die Haft zur Sicherung der Abschiebung für die Dauer von höchstens drei Monaten und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung ang e- ordnet. Der Betroffene ist am 7. Dezember 2010 in den Kosovo abgeschoben worden. Das Landgericht hat die sofortige Beschwerde mit dem Antrag, die Ve r- letzung des Betroffenen in seinen Rechten festzustellen, zurückgewiesen. G e- gen den Beschluss wendet sich der Betroffene mit der Rechtsbeschwerde, mit der er seinen Feststellungsan trag weiter verfolgt. II. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dass die Inhaftierung des B e- troffenen nicht wegen eines Verstoßes gegen § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG rechts widrig gewesen sei. Eine Zustimmung der Staatsanwaltschaft zur A b- schiebung des Betroffenen sei nicht erforderlich gewesen, weil das bei der Festnahme eingeleitete polizeiliche Ermittlungsverfahren der Staatsanwal t- schaft noch nicht bekannt gewesen sei. Vorher sei dieser die Erklärung ihres Einvernehmens nicht möglich und diese daher für den Erlass der Anordnung von Sicherungshaft auch nicht erforderlich. 2 3 4 - 4 - Es liege auch kein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot vor. Die Beteiligte zu 2 habe für die Rückführung des Betroffenen eine Sicherheitsb e- gleitung für erforderlich halten dürfe - t- ten jedoch Anfang November 2010 keine personellen Kapazitäten für eine S i- cherheitsbegleitung zur Verfügung gestanden. Verzögerungen aus solchen Ex t- remsituationen habe der Betroffene als Konsequenz aus seinen straf baren Ve r- stößen gegen ausländerrechtliche Vorschriften zu tragen. III. Die Rechtsbeschwerde, die gemäß § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG statthaft ( Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27 Rn. 4) und auch im Übrigen zulä ssig (§ 71 FamFG) ist, hat Erfolg, weil der Betroffene durch die Anordnung und den Vollzug der Abschiebungshaft in seinem Freiheitsgrundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) verletzt worden ist. 1. Für den Zeitraum vom 18. Oktober 2010 bis zum 4. November 2010 ergibt sich die Rechtsverletzung des Betroffenen durch die Haftanordnung b e- reits aus dem Fehlen des Einvernehmens der zuständigen Staatsanwaltschaft mit einer Abschiebung des Betroffenen. a) Diese ist nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG erforderlich, wenn gegen den Ausländer öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlung s- verfahren eingeleitet worden ist. Liegt die Zustimmung nicht vor, sind die A n- ordnung und der Vollzug einer nur zur Sicherung der Abschiebung zulässigen Haft nach § 62 Abs. 2 AufenthG aF (jetzt § 62 Abs. 3) rechtswidrig und verle t- zen den Ausländer in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG (Senat s- beschlüsse vom 16. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574 Rn. 8, vom 5 6 7 8 - 5 - 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, FGPrax 2011, 144, 145 Rn. 22 und vom 3. Fe b- ruar 2011 - V ZB 224/10, FGPrax 2011, 148, 149 Rn. 14 f. - std. Rspr.). aa) Die Abschiebungshaft hätte danach am 18. Oktober 2010 nicht a n- geordnet werden dürfen. In diesem Zeitpunkt war ein strafrechtliches Ermit t- lungsverfahren eingelei tet worden, wofür die polizeiliche Vernehmung des B e- troffenen als Beschuldigten wegen des Verdachts einer Straftat nach § 95 Abs. 1 AufenthG ausreicht (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, FGPrax 2011, 148, 149 Rn. 10). Das nach § 72 Abs . 4 Satz 1 AufenthG erforderliche Einvernehmen der zuständigen Staatsanwaltschaft mit der A b- schiebung des Betroffenen lag jedoch (noch) nicht vor. bb) Ob dies - wie die Rechtsbeschwerde meint - bereits zu einer von Amts wegen zu beachtenden Unzulässigke it des Haftantrags führte, was v o- raussetzt, dass sich aus dem Haftantrag oder den beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass gegen den Ausländer ein strafrechtliches Ermittlungsve r- fahren eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Februar 20 11 - V ZB 224/10, FGPrax 2011, 148, 149 Rn. 7), kann hier dahinstehen. Die Verletzung des § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist nämlich, wenn sie im Rechtsbeschwerd e- verfahren gerügt wird, unabhängig davon zu berücksichtigen, ob der Richter bei der Anordnung der Abschiebungshaft Anhaltspunkte für eine diesbezügliche Prüfung hatte oder ob die den Haftantrag stellende Behörde es pflichtwidrig u n- terlassen hat, in dem Haftantrag auf das schwebende Ermittlungsverfahren hi n- zuweisen (Senatsbeschluss vom 29. September 201 1 - V ZB 173/11, NVwZ 2012, 62 Rn. 4). cc) Die Rüge der Verletzung des § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist b e- gründet, weil - entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts - Abschiebung s- haft auch dann nicht ohne das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der 9 10 11 - 6 - Abschiebung des Ausländers angeordnet werden darf, wenn diese (noch) keine Kenntnis von dem durch die Polizei eingeleiteten Ermittlungsverfahren hat. Maßstab für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in das Fre i- heitsgrundrecht des Ausländer s ist die Gesetzeslage. Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG ist das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der Abschiebung des Ausländers von der Einleitung des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens an und nicht erst nach der Vorlage der Akten durch die Pol izei an die Staatsa n- waltschaft (§ 163 Abs. 2 StPO) erforderlich. Die Zulässigkeit der Anordnung von Abschiebungshaft hängt nicht von solchen Zufälligkeiten im Ablauf eines Ermit t- lungsverfahrens ab (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Februar 2011 - V ZB 224/10, FG Prax 2011, 148, 150 Rn.17). Unwägbarkeiten im Hinblick auf die Umstände, die zur Durchführung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme ausgeräumt we r- den müssen, können nicht hingenommen werden, wenn sie - wie es bei der Einholung des Einvernehmens der Staatsanwa ltschaft der Fall ist - von deu t- schen Behörden zu beherrschen sind (Senatsbeschluss vom 10. Februar 2011 - V ZB 49/10, Rn. 8, juris). Ist die Einholung der Zustimmung der Staatsanwal t- schaft - auch unter Einschaltung des Bereitschaftsdienstes - ausnahmsweis e nicht möglich, kommt allein die Anordnung einer kurzzeitigen vorläufigen Ing e- wahrsamnahme nach § 427 FamFG in Betracht (Senatsbeschluss vom 10. Fe b- ruar 2011 - V ZB 49/10, aaO). b) Eine - wegen Fehlens des erforderlichen Einvernehmens der zustä n- digen S taatsanwaltschaft - zunächst rechtswidrige Haft kann jedoch (mit Wi r- kung für den weiteren Vollzug) rechtmäßig werden, wenn die Strafverfolgung s- behörde ihre Zustimmung nach der Haftanordnung erteilt und dem Betroffenen auch zu dieser Haftvoraussetzung gemäß Art. 103 Abs. 1 GG das rechtliche Gehör gewährt wird (Senatsbeschluss vom 29. September 2011 - V ZB 173/11, NVwZ 2012, 62 Rn. 4). Das ist hier am 4. November 2010 erfolgt. Die Staat s- anwaltschaft hat an diesem Tag ihr Einvernehmen mit der Abschiebung ertei lt; 12 - 7 - das rechtliche Gehör ist dem Betroffenen durch die Mitteilung der Entscheidung der Staatsanwaltschaft seitens des Vorsitzenden der Beschwerdekammer mit der Anheimgabe einer Stellungnahme gewährt worden, die auch am folgenden Tag bei dem Beschwerdegeric ht eingegangen ist. 2. Der Feststellungsantrag ist jedoch auch für den nachfolgenden Zei t- raum vom 5. November 2010 bis zur Abschiebung des Betroffenen am 7. D e- zember 2010 begründet. Die Rechtsbeschwerde beanstandet mit Erfolg einen Verstoß gegen das Bes chleunigungsgebot, weil die Abschiebung erst über e i- nen Monat später als ursprünglich vorgesehen durchgeführt worden ist. a) Die Ausländerbehörde hat die Abschiebung gemäß dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit mit der größtmöglichen Beschleunigung zu be treiben, damit die Haft auf eine möglichst kurze Zeit beschränkt bleibt (vgl. Senatsb e- schlüsse vom 10. Juni 2010 - V ZB 204/09, NVwZ 2010, 1172, 1173 Rn. 21 und vom 18. August 2010 - V ZB 119/10, Rn. 18, juris). Bei der Umsetzung der A b- schiebung steht ihr allerdings ein organisatorischer Spielraum zu (vgl. Senat s- beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 56/10, Rn. 13, juris). b) Vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden - und von der Recht s- beschwerde auch nicht angegriffen - ist der Ausgangspunkt der Ents cheidung, dass der Betroffene angesichts seiner unerlaubten Einreisen in das Bundesg e- biet unter Verstoß gegen ein Einreiseverbot nach § 11 Abs. 1 Satz 1 AufenthG die Verzögerungen hinzunehmen hatte, die mit der Rückführung in Begleitung eines Polizeibeamte n und mit einem Ersuchen an die nach § 71 Abs. 3 Nr. 1 AufenthG dafür (auch) zuständige Bundespolizei (HK - AuslR/Hofmann, Auslä n- derrecht, § 71 AufenthG Rn. 14) zwangsläufig verbunden waren. c) Die Verzögerung der Abschiebung soll jedoch nicht allein dara uf, so n- dern auf einer zeitweisen Überlastung der Polizei des Bundes und der Länder 13 14 15 16 - 8 - durch den Schutz eines Atommülltransports beruht haben. Das musste der B e- troffene nicht hinnehmen. Der Ausländerbehörde ist es nicht erlaubt, wegen einer Überlastung der für die Durchführung der Abschiebung zuständigen staatlichen Stelle den Au s- länder länger als für eine Abschiebung unbedingt erforderlich in Haft zu halten. Angesichts der wertsetzenden Bedeutung des Freiheitsgrundrechts (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) vermag ein e nicht nur ganz kurzfristige Überlastung der zuständ i- gen Stelle einen weiteren Vollzug der Haft selbst dann nicht zu legitimieren, wenn sie auf einem außerordentlichen Geschäftsanfall beruht (vgl. BVerfG, NJW 2003, 2895, 2896 - zur Untersuchungshaft). Vor diesem Hintergrund stel l- te es einen ungerechtfertigten Eingriff in das Freiheitsgrundrecht des Betroff e- nen dar, wenn dieser wegen einer besonderen Belastung der Polizei durch e i- nen Großeinsatz noch mehr als einen Monat nach dem für die Abschiebung ursprün glich vorgesehenen Termin in Haft verbringen musste. 17 - 9 - IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 Abs. 1, § 83 Abs. 2, § 430 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, de n Landkreis Osnabrück zur Erstattung der not wendigen Auslagen des Betroffenen zu verpflichten. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: AG Osnabrück, Entscheidung vom 18.10.2010 - 246 XIV 20/10 - LG Osnabrück, Entscheidung vom 09.12 .2010 - 11 T 711/10 - 18
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