BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 32/12 vom 11. April 2013 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 2 Ob die Überschreitung eines Gutachterauftrags geeignet ist, bei einer Partei bei vernünf tiger Betrachtung die Besorgnis der Befangenheit des Sachverständigen hervorzurufen, ist einer schematischen Betrachtungsweise nicht zugänglich, so n- dern kann nur aufgrund des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden. BGH, Beschluss vom 11. April 2013 - VI I ZB 32/12 - OLG Stuttgart LG Stuttgart - 2 - Der VII. Zivils enat de s Bundesgerichtshofs hat am 11. April 201 3 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffk a, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick, den Richter Kosziol und den Richter Pro f. Dr. Jurgeleit beschlossen: Die Rechtsbeschwerde des Beklagten gegen den Beschluss des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgar t vom 12. Juni 2012 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Gründe: I. Der Kläger, e in Architekt, verlangt von dem b eklagten Bauherrn restl i- ches Architektenhonorar. Der Sachverständige E. hat im Auftrag des Landgerichts un ter dem 10. September 2008 ein schriftliches Gutachten erstellt und dieses im Hinblick auf Einwendun gen des Beklagten unter dem 30. Sep tember 200 9 ergänzt. Es sollte geklärt werden, ob die Honorare für die Architektenleistungen des Klägers inklusive Entwässerungsgesuch für das Bauvorhaben des Beklagten entspr e- chend den Rechnun gen des Klägers vom 3. Mai 2005 unter Anwendung von § 20 HOAI zutreffend ermittelt worden seien. Ein erstes Gesuch des Beklagten, den Sachverständigen abzulehnen, hat das Landgericht wegen Verspätung für unzulässig erklärt . 1 2 3 - 3 - Mit Beschluss vom 14. De zember 2011 hat das Landgericht die Anh ö- rung des Sachverständigen für den 5. März 2 012 an geordnet. Der gerichtlichen Aufforderung entsprechend hat der Beklagte mit Schriftsatz seiner damaligen Prozessbevoll mächtigten vom 16. Februar 2012 die an den Sachverständigen zu richtenden Fragen formulieren lassen . I m Rahmen seiner Anhöru ng hat der Sachverständige Fotografien vor g e- legt , die er Ende Februar 2012 vom Außenbereich des Anwesens des Bekla g- ten ge fertigt hatte und dazu Ausführungen gemacht . Diese hat der Beklagte zum Anlass genommen , den Sachverständigen erneut wegen Besorgnis de r Befangenheit abzulehnen. Er hat insbesondere geltend gemacht , der Sachve r- ständige habe ohne Auftrag des Gerichts und ohne Benachrichtigung der Pa r- teien einen Ortstermin im Anwesen des Beklagten durchgefü hrt , dabei die vo r- gelegten Fotos ge fertigt und dies e bei seiner Anhörung zum Nachteil des B e- klagten verwertet. Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch teils als unzulässig verwo r- fen und im Übrigen für unbegründet erklärt. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Beschwerdegericht zugela s- senen Rechtsbeschwerde verfolgt der Beklagte seinen Ablehnungsantrag we i- ter. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 1. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung , ein Grund, den Sachve r- ständigen abzulehnen, bestehe nicht. D as Unterlassen der Benachrichtigung beider Parteien von einer Ortsbesichtigung rechtfertige die Ablehnung eines 4 5 6 7 8 - 4 - Sachverständigen nicht, weil die Parteien nicht unterschiedlich behandelt wü r- den. Mit der Durchführung einer Ortsbesichtigung und der Ermittlung der ta t- sächlichen Verhältnisse habe der Sachverständige zwar seinen Auftrag eige n- mächtig überschritten. Dies allein rechtfertige aber nicht die Ablehnung wegen Befangenheit, sofern nicht besondere Umstände hinzukämen. Nach den aus der Akte ersichtlichen U mständen sei der Sachverständige über seinen Auftrag hinaus in der irrigen Annahme tätig geworden, dem Gericht eine Entscheidung in der Sache zu erleichtern. Damit allein sei ein einseitiges Vorgehen zu Lasten einer der Parteien nicht verbunden. Dass die ü berschießenden Feststellungen des Sachverständigen zu Ungunsten einer der beiden Parteien gingen, sei mit jeder Beweisaufnahme verbunden und rechtfertige nicht den Schluss auf ein ungerechtfertigtes einseitiges Vorgehen zu Lasten einer Partei, solange nich t erkennbar sei, dass die Überschreitung des Gutachterauftrags von vornherein aus einer einseitigen Belastungsabsicht des Sachverständigen heraus erfolgt sei. Ein solcher Fall sei hier auch unter Berücksichtigung der früheren Entg e- gennahme von Plänen und a nderen Unterlagen unmittelbar vom Kläger und der Rechtsausführung en des Sachverständigen nicht festzustellen. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand. a) Die Ablehnung eines Sachverständigen findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfert i- gen, § 406 Abs. 1 Satz 1, § 42 Abs. 2 ZPO. Es muss sich dabei um Tatsachen oder Umstände handeln, die vom Standpunkt des Ablehnenden aus bei ve r- nünftiger Betrachtung die Befürchtung erweck en können, der Sachverständige stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit nicht unparteiisch gege n- über (BGH, Bes chluss vom 15. März 2005 - VI ZB 74/04, BauR 2005, 1205 m . w . N . ; vgl. auch zur Richterablehnung: BGH, Beschluss vom 15. März 2 012 - V ZB 10 2/11, NJW 2012, 1890 ). 9 10 - 5 - b ) Die Befürchtung fehlender Unparteilichkeit kann berechtigt sein, wenn der Sachverständige den Gutachterauftrag in einer Weise erledigt, dass sie als Ausdruck einer unsachlichen Grundhaltung gegenüber einer Partei gedeutet werde n kann. Eine solche unsachliche Grundhaltung kann sich daraus ergeben, dass der Gutachter Maßnahmen ergreift, die von seinem Gutachterauftrag nicht gedeckt sind. So ist die Besorgnis einer Befangenheit des Sachverständigen aus der Sicht einer Partei al s g erechtfertigt gewertet worden, wenn dieser in seinem die Grenzen seines Auftrags überschreitenden Gutachten den Prozessbeteiligten den von ihm für richtig gehaltenen Weg zur Entscheidung des Rechtsstreits aufgezeigt hat (OLG Köln, GesR 2012, 172; OLG Ro stock, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 W 153/10, juris Rn. 3; OLG Jena, FamRZ 2008, 284; OLG Celle, NJW - RR 2003, 135; OLG München, OLGR München 1997, 10). Ebenso ist das Befangenheitsgesuch gegen einen gerichtlich bestellten Sachverständ i- gen als begründe t angese hen worden, der seinen Gutachter auftrag dadurch überschritten hat, dass er eine dem Gericht vorbehaltene Beweiswürdigung vorgenommen und seiner Beurteilung nicht die vorgegebenen Anknüpfungsta t- sachen zugrunde gelegt hat (OLG Saarbrücken, NJW - RR 200 8, 1087) oder das Vorbringen der Parteien auf Schlüssigkeit und Erheblichkeit untersucht hat, statt die ihm abstrakt gestellte Beweisfrage zu beantworten (OLG Köln, NJW - RR 1987, 1198). Ob die Überschreitung eines Gutachterauftrag s geeignet ist, bei eine r Partei bei vernünftiger Betrachtung die Besorgnis der Befangenheit des Sac h- verständigen hervorzurufen, ist einer schematischen Bet rachtungsweise nicht zugänglich, sondern kann nur aufgrund der Umstände des jeweiligen Einzelfa l- les entschieden werden (OLG München, Beschluss vom 19. September 2011 11 12 13 - 6 - 1 W 1532/11, juris Rn. 9; vgl. auch O LG Celle, Beschluss vom 25. Mai 2010 13 Verg 7/10, juris). c) Ohne Recht s - und Verfahrensfehler hat das Beschwerdegericht ang e- nommen, dass der Antrag, den Sachverständige n E. wegen Befangenheit abz u- lehnen, unbegründet sei, weil in dessen Verhalten keine Belastungstendenzen zu Lasten des Beklagten erkennbar gewesen seien. aa) Das gilt zunächst für den Umstand, dass der Sachverständige E. nac h Erstellung des schriftlichen Gutachtens Fotos vom Anwesen des Bekla g- ten gemacht hat. Auch wenn diese Fotos im Zeitpunkt ihrer Erstellung für das Gutachten nicht notwendig waren, rechtfertigt das nicht die Besorgnis des B e- klagten, der Sachverständige E. habe zu diesem Zeitpunkt eine i hn benachteil i- gende Absicht verfolgt. Dafür gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Es ist nicht ung e- wöhnlich, dass Sachverständige auch dann Fotos von Örtlichkeiten machen, wenn und soweit der Gutachterauftrag dies nicht erfordert. Solche Fotos dien en dem Sachve rständigen häufig als Erinnerungsstütze und können im übrigen im Prozess hilfreich sein, wenn es darum geht, die örtliche Situation zu vera n- schaulichen, etwa weil dies für die Beurteilung des Gerichts sinnvoll ist oder sich der Fragenkatalog in der mündlic hen Verhandlung erweitert. Solange der Sachverständige diese Fotos nicht fertigt, um bestimmte Tatsachen außerhalb seines Gutachterauftrags zu Lasten einer Partei festzuhalten, kann regelmäßig keine Partei den Schluss ziehen, der Sachverständige trete ihr nicht unvorei n- genommen gegenüber. bb) Bedenklich kann es allerdings sein, wenn der Sachverständige so l- che Fotos ohne Kenntnis der Parteien macht und dabei das Anwesen einer Par tei ohne deren Einwilligung betritt, was im Rechtsbeschwerdeverfahren z u- gunst en des Beklagten unterstellt werden muss. Allerdings bedeutet dieses 14 15 16 - 7 - Verhalten auch aus der Sicht des verständigen nicht informierten Besitzers des Anwesens nicht ohne weiteres, dass es sich tendenziell gegen ihn richtet. Auch insoweit kommt es auf die Ums tände des Einzelfalls an. Die Würdigung des Beschwerdegerichts, das Verhalten lasse keine ausreichenden Belastungste n- denzen erkennen, ist noch vertretbar. Der Beklagte musste den Umstand, dass der Gutachter nicht notwendige Fotos machte, nicht als Verhalte n werten, mit dem ihm gegenüber eine Voreingenommenheit des Sachverständigen zum Ausdruck kam. Auch aus seiner Sicht kam damit nur ein besonderes Interesse des Sachverständigen an dem Gutachterauftrag zum Ausdruck, das parteineu t- ral eine überschießende Erm ittlungstendenz zur Folge hatte. Der besondere Eifer eines Sachverständi gen rechtfertigt für sich gesehen auch dann noch nicht die Besorgnis der Befangenheit, wenn er Fotos ohne Kenntnis und ohne grobe Verletzung der Privatsphäre oder des Eigentums ei ner d er Parteien macht. Eine grobe Verletzung der Privatsphäre oder des Ei gentums des Beklagten war mit dem Betreten seines Grundstücks zur Fertigung der Lichtbilder nicht verbu n- den. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Sachverständige längere Zeit auf dem Grunds tück aufgehalten hat, gibt es nicht. cc) Soweit der Sachverständige auf der Grundlage dieser Lichtbilder A n- gaben zu der tatsächlichen Ausführung und der zugrunde liegenden Planung gemacht hat, kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass es gerade der Bekl agte war, der mit Schriftsatz vom 16. Februar 2012 auf die tatsächliche Ausführung des Bauvorhabens im Vergleich zur Planung des Klägers abgestellt hat, in dem er folgende Fragen an den Sachverständigen formulieren ließ: Hat sich der Sachverständige üb erhaupt mit der Frage befasst, wie das Bauwerk von dem Beklagten tatsächlich hergestellt wurde und wie viel es ihn gekostet hat? 17 18 - 8 - Welche Planung hat der Beklagte bei der Herstellung seines Hauses verwirklicht? War es die erste Planung vom 3. April 2001 o der die zweite Pl a- nung vom 12. Mai 2004? Zweifel an der Neutralität des Sachverständigen konnten sich aus Sicht des Beklagten auch nicht aus den Folgerungen ergeben, die der Sachverstä n- dige aus den auf den Lichtbildern festgehaltenen tatsächlichen Gegeb enheiten gezogen hat. Der Sachverständige ist ausweislich seines Gu tachtens vom 10. September 2008 und seines Ergänzungsgu tachtens vom 30. September 2009 davon ausgegangen, dass der Kläger nach dessen Ausführungen und denjenigen des Beklagten auch Stützmau er und Einfriedung zu planen hatte. Dementsprechend hat er auch bei seiner An hörung unter Bezugnahme auf sein Gutachten ausgeführt, dass der Architekt auch ohne ausdrücklichen Auftrag für Freianlagen bestimmte Außenanlagen planen müsse. Die Außenanlagen hat der Sachverständige daher entgegen der Darstellung der Rechtsbe - schwerde - nicht aufgrund der bei seiner Ortsbesichtigung getroffenen Festste l- lungen zum Nachteil des Beklagten bewertet und hierfür Kosten angesetzt, sondern bereits in seinem zuvor ers tellten schriftlichen Gutachten erfasst. S o- weit sich der Sachverständige zu dem "Schwimmteich" des Beklagten und der fast zwei Meter hohen Stützmauer geäußert hat, hat er keine abschließenden Feststellungen getroffen. Auch aus der Antwort des Sachverständi gen auf die Frage, ob es Anhaltspunkte dafür gebe, dass die Garage zunächst so geplant gewesen sei, dass ein Zugang zum Haus neben dem geparkten Pkw nicht mehr möglich gewesen sei, ergibt sich keine Tendenz, den Beklagten zu belasten. Der Sachverständige h at lediglich "eingangs" ausgeführt, in 32 Jahren Praxis außer diesem nur noch ein weiteres Bauvorhaben erlebt zu haben, das noch großzügiger geplant worden sei. Er hat nicht auf der Grundlage der tatsächl i- chen Ausführungen der Garage, sondern aufgrund der Pläne des ersten Ba u- 19 20 - 9 - gesuchs die Feststellung getroffen, es sei für ihn absolut kein Planungsfehler sichtbar; die Garagenbreite sei mehr als großzügig. d ) D em Beschwerdegericht ist damit im Ergebnis zuzustimmen, dass das Vorgehen des Sachverständigen au ch unter Berücksichtigung der früheren Entgegennahme von Plänen und anderen Unterlagen unmittelbar vom Kläger die Ablehnung des Sachverständigen wegen Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertigt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZP O. Kniffka Safari Chabestari Eick Kosziol Jurgeleit Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 15.03.2012 - 18 O 598/06 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 12.06.2012 - 10 W 19/12 - 21 22
Full & Egal Universal Law Academy