BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVI ZB 34/03 vom23. September 2003in dem Rechtsstreit - 2 -Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. September 2003 durchdie Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter Dr. Greiner, die Richterin Die-derichsen und die Richter Pauge und Zollbeschlossen:Die Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen den Beschluß des27. Zivilsenats des Kammergerichts Berlin vom 8. Mai 2003 wirdauf ihre Kosten zurückgewiesen.Wert des Rechtsbeschwerdeverfahrens: 211,29 Gründe: I.Die Klägerin hat die Beklagte vor dem Landgericht auf Schadensersatzund Schmerzensgeld nach einem Verkehrsunfall in Anspruch genommen. DasLandgericht hat das schriftliche Vorverfahren angeordnet und die Klägerin dar-auf hingewiesen, daß es die Klage für unschlüssig halte. Die Beklagte hat sichnicht gemeldet. Das Landgericht hat die Klage ohne Termin zur mündlichenVerhandlung anzuberaumen mit einem als "Versäumnisurteil" bezeichnetenUrteil vom 8. Oktober 2001 abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin habensich die Parteien vor dem Kammergericht nach Beweisaufnahme verglichen.Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien nach diesem Vergleich je zurHälfte. - 3 -Nach Beendigung des Rechtsstreits hat die Klägerin beantragt, im Rah-men der Kostenausgleichung für die erste Instanz eine 10/10 Verhandlungsge-bühr ihres Prozeßbevollmächtigten anzusetzen. Die Rechtspflegerin des Land-gerichts hat mit Kostenfestsetzungsbeschluß vom 10. März 2003 lediglich eine5/10 Verhandlungsgebühr nach § 33 Abs. 2 BRAGO zu Gunsten der Klägerinberücksichtigt, weil ein Versäumnisurteil ergangen sei (nichtstreitige Verhand-lung). Gegen den ihren Prozeßbevollmächtigten am 25. März 2003 zugestelltenBeschluß hat die Klägerin am 2. April 2003 sofortige Beschwerde eingelegt, mitder sie den Ansatz einer 10/10 Verhandlungsgebühr weiterverfolgt hat. DasKammergericht Berlin hat mit dem angefochtenen Beschluß die sofortige Be-schwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshofzugelassen.Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im wesentlichen ausgeführt,nach § 33 Abs. 1 Satz 1 BRAGO sei für eine nichtstreitige Verhandlung nur einehalbe Verhandlungsgebühr vorgesehen. Daß auf die nichtstreitige Verhandlungeine Sachentscheidung ergangen sei, sei unerheblich. Die Sachentscheidungsei gemäß § 331 Abs. 2 Halbs. 2, Abs. 3 ZPO ergangen, weil das Vorbringender Klägerin ihren Antrag nicht gerechtfertigt habe. Ein Sachantrag der Beklag-ten sei insoweit nicht erforderlich gewesen. Die in § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3BRAGO genannten Ausnahmen seien abschließend und nicht analogiefähig;die Voraussetzungen dieser Ausnahmen seien nicht gegeben.II.Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und zulässig (§§ 574 Abs. 1 Nr. 2,575 ZPO). Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die sofortige Beschwerdewar zulässig (§§ 567 Abs. 2, 569 Abs. 1, 104 Abs. 3 ZPO), aber unbegründet. - 4 -Zur Kostenausgleichung kann die Klägerin keine volle Verhandlungsgebühr ih-res erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten in Ansatz bringen, denn diesemsteht eine Verhandlungsgebühr in dieser Höhe nicht zu.1. Nach der gesetzlichen Regelung der §§ 31 Abs. 1 Nr. 2, 33 Abs. 1Satz 1, Abs. 2 BRAGO erhält der Anwalt für eine streitige Verhandlung einevolle (10/10), für eine nichtstreitige Verhandlung eine halbe (5/10), in der Beru-fung und Revision ausnahmsweise (§ 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BRAGO) eine volle(10/10) Verhandlungsgebühr. "Verhandeln" ist nach einhelliger Ansicht inRechtsprechung und Literatur eine Tätigkeit der Parteien, bei der sie vor demRichter den Rechtsstreit mündlich vom entgegengesetzten Standpunkt aus er-örtern und jede Partei diejenigen tatsächlichen Umstände, rechtlichen Ausfüh-rungen und Anträge vorbringt, durch die sie eine ihren Absichten entsprechen-de Entscheidung herbeiführen möchte (vgl. OLG Frankfurt MDR 1984, 63; vonEicken in: Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert, Bundesgebührenordnung fürRechtsanwälte, 15. Aufl., § 31 Rdn. 54). Dem "Verhandeln" gleichgestellt ist derAustausch von Schriftsätzen mit entgegengesetzten Standpunkten und Anträ-gen im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 ZPO oder im schriftlichen Vorver-fahren gemäß §§ 272 Abs. 2, 276 ZPO (vgl. § 35 BRAGO; Gött-lich/Mümmler/Rehberg/Xanke, Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte,20. Aufl., "Verhandlungsgebühr" Ziff. 9). Hiernach ist für die Entstehung einerVerhandlungsgebühr Voraussetzung, daß die (Sach-) Anträge beiderseits ge-stellt werden (§ 137 Abs. 1 ZPO). Soweit nur eine Partei einen Sachantragstellt, ist keine streitige Verhandlung gegeben und die volle Verhandlungsge-bühr nicht angefallen. In diesen Fällen ist aber - von den Ausnahmefällen des§ 33 Abs. 1 Satz 2 BRAGO abgesehen - eine halbe Verhandlungsgebühr ent-standen, wenn die Parteien nicht widersprechende Erklärungen abgeben wieetwa beim Anerkenntnis des Klageanspruchs (§ 307 Abs. 1 ZPO, § 33 Abs. 1Satz 1 BRAGO). Erscheinen beide Parteien, stellt aber nur die eine ihren An- - 5 -trag, die andere jedoch keinen oder keinen widersprechenden Antrag, ist keinestreitige Verhandlung möglich; sofern es hier überhaupt zu einer "Verhandlung"der Parteien kommt, ist diese "nichtstreitig" und kann nur eine halbe Verhand-lungsgebühr veranlassen (§ 33 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Erscheint dagegen nur einePartei und stellt auch nur diese einen Sachantrag, fehlt es an einer "Verhand-lung" der Parteien. In diesem Falle verdient der Anwalt jedoch die halbe Ver-handlungsgebühr, wenn er den Erlaß des Versäumnisurteils gegen die anderePartei beantragt (§ 33 Abs. 2 BRAGO).2. Nach diesen Grundsätzen haben die Voraussetzungen für eine volleVerhandlungsgebühr im ersten Rechtszug nicht vorgelegen. Eine "Verhand-lung" zwischen den Parteien hat nicht stattgefunden. Auch ein schriftlichesVerfahren mit widersprechenden Schriftsätzen, das einer streitigen Verhand-lung gleichzustellen wäre, war nicht gegeben, denn die Beklagte hatte sich imersten Rechtszug nicht gemeldet und ihre Verteidigungsbereitschaft weder an-gekündigt noch betätigt.a) Entgegen den Ausführungen der Rechtsbeschwerde kommt es nichtdarauf an, daß das Landgericht eine Sachentscheidung getroffen hat, als es dieKlage mit einem als Versäumnisurteil bezeichneten Urteil abgewiesen hat. Da-bei handelte es sich entgegen der Bezeichnung inhaltlich um ein Urteil, dasnicht darauf beruhte, daß die Beklagte ihre Verteidigungsbereitschaft nicht an-gekündigt hatte (vgl. § 331 Abs. 3 ZPO); es war vielmehr entgegen seiner Be-zeichnung ein sog. "unechtes Versäumnisurteil" (vgl. Zöller/Herget, ZPO23. Aufl., § 331 Rdn. 15), das nur mit der Berufung, nicht mit dem Einspruchangreifbar war. Die Gebührentatbestände der §§ 31 Abs. 1 Nr. 2, 33 Abs. 1Satz 1 BRAGO stellen jedoch nicht auf die Bezeichnung der Entscheidung und- entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde - auch nicht auf den Inhalt derEntscheidung ab. - 6 -Die Verhandlungsgebühr soll das von dem allgemeinen Prozeßbetriebsich abhebende besondere Tätigwerden des Anwalts in der mündlichen Ver-handlung abgelten (vgl. Riedel/Sußbauer-Keller, 8. Aufl., § 31 Rdn. 43). Ohnemündliche Verhandlung oder eine gleichgestellte Tätigkeit im schriftlichen Ver-fahren, die hier nicht vorlagen, ist ein Grund für den Ansatz einer vollen Gebührjedoch nicht vorhanden.b) Die Rechtsbeschwerde kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen,daß der Anwalt im Berufungs- oder Revisionsverfahren für den Antrag auf Erlaßeines Versäumnisurteils nach § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BRAGO eine volle Ver-handlungsgebühr erhalte, weil auf diesen Antrag eine Entscheidung in der Sa-che ergehen müsse. Das ist zwar bei Abweisung der Klage als unschlüssigauch im ersten Rechtszug Folge des § 331 Abs. 2 Halbs. 2 ZPO. Der Gesetz-geber hat das jedoch nicht zum Anlaß einer Ergänzung oder Änderung des § 33Abs. 1 BRAGO genommen. Die gesetzliche Regelung, nach welcher der Anwaltauch bei nichtstreitiger Verhandlung nicht nur eine halbe, sondern ausnahms-weise eine volle Verhandlungsgebühr erhält (§ 33 Abs. 1 Satz 2 BRAGO), istals enumerative Aufzählung abschließend und als Ausnahmeregelung einerAnalogie nicht zugänglich.c) Auch eine Fiktion der klagebegründenden Tatsachen (§ 331 Abs. 1Satz 1 ZPO), aus der die Rechtsbeschwerde eine Fiktion des Gegenantrags derBeklagten für den ersten Rechtszug entnehmen möchte, kommt offensichtlichnicht in Betracht.Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, den die Rechtsbeschwerde bean-standet, ist nicht ersichtlich. Im ersten Rechtszug wird lediglich die Klage aufihre Schlüssigkeit geprüft. Im Rechtsmittelverfahren wird dagegen die Schlüs-sigkeit des Rechtsmittels untersucht, gleichgültig welche Parteistellung der - 7 -Rechtsmittelkläger im ersten Rechtszug hatte (vgl. § 539 Abs. 2 Satz 2, 555Abs. 1 ZPO). Ein Versäumnisurteil gegen den Beklagten beruht dann regel-mässig - abweichend von § 331 Abs. 2 ZPO - nicht auf der Säumnis, sondernberücksichtigt den gesamten nach §§ 559, 529 ZPO maßgeblichen Sach- undStreitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.) und die vom Rechtsmittelkläger rechtzeitigschriftlich vorgetragenen neuen Tatsachen, soweit sie berücksichtigungsfähigsind (vgl. MünchKommZPO/Aktualisierungsband-Wenzel, § 555 Rdn. 16).3. Nach allem ist die Rechtsbeschwerde mit der Kostenfolge des § 97Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.MüllerGreiner DiederichsenPaugeZoll
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