BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 35/04 vom 25. August 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO § 494 a Anträge nach § 494 a ZPO sind unzulässig, wenn und solange im Werklohnprozess des Antragsgegners ein Gewährleistungsanspruch des Antragstellers zur Aufrech-nung gestellt ist, der sich auf Mängel bezieht, die Gegenstand des Beweisverfahrens waren. BGH, Beschluss vom 25. August 2005 - VII ZB 35/04 - LG Gießen AG Gießen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. August 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari beschlossen: Auf die Rechtsmittel der Antragstellerin werden der Beschluss der 7. Zivilkammer des Landgerichts Gießen vom 15. November 2004 und der Beschluss des Amtsgerichts Gießen vom 30. September 2004 aufgehoben. Der Antrag des Antragsgegners, die ihm im selbständigen Be-weisverfahren entstandenen Kosten der Antragstellerin aufzuerle-gen, wird verworfen. Der Antragsgegner hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. Beschwerdewert: bis 900 Gründe: I. Die Antragstellerin wendet sich dagegen, dass ihr gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO die dem Antragsgegner im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auferlegt worden sind. - 3 - Der Schlossermeister K., über dessen Vermögen zwischenzeitlich das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, erstellte im Auftrag der Antragstellerin eine Treppenanlage. Da diese nach Ansicht der Antragstellerin Mängel aufwies, leitete sie gegen den Antragsgegner, den Insolvenzverwalter, ein selbständiges Beweisverfahren ein. Dieses ist abgeschlossen. Auf Antrag des Antragsgegners hat das Amtsgericht zunächst gemäß § 494 a Abs. 1 ZPO angeordnet, dass die Antragstellerin Klage zu erheben ha-be. Die Antragstellerin ist dem nicht nachgekommen. Das Amtsgericht hat so-dann auf weiteren Antrag des Antragsgegners der Antragstellerin gemäß § 494 a Abs. 2 ZPO die dem Antragsgegner erwachsenen Kosten auferlegt. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Sie hat darauf hingewiesen, dass vor dem Landgericht L. ein Rechtsstreit zwischen dem An-tragsgegner und ihr anhängig sei, in dem sie gegen die Werklohnforderung des Klägers/Antragsgegners mit ihrem aus der mangelhaften Werkleistung resultie-renden Schadensersatzanspruch aufgerechnet habe. Die sofortige Beschwerde ist erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die vom Beschwerdegericht zuge-lassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin. II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der Beschlüs-se des Land- und des Amtsgerichts und zur Verwerfung des Kostenantrags. 1. Das Beschwerdegericht führt aus: Mache der Antragsteller das Ergeb-nis des selbständigen Beweisverfahrens nur im Wege der Aufrechnung geltend, fehle es an einem Hauptsacheprozess im Sinne von § 494 a ZPO. Es sei ein - 4 - prozessualer Angriff des Antragstellers erforderlich, der die im selbständigen Beweisverfahren geprüften Mängel zum Streitgegenstand habe. Über zur Auf-rechnung gestellte Gegenansprüche könne zudem nur dann entschieden wer-den, wenn und soweit die Klageforderung schlüssig sei. Es entstehe dadurch eine Unsicherheit, die mit dem Ziel des § 494 a ZPO, klare Verhältnisse hin-sichtlich der Kosten der Beweiserhebung zu schaffen, unvereinbar sei. 2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Ob die Aufrechnung mit einem Gewährleistungsanspruch, dessen Ver-folgung das selbständige Beweisverfahren gedient hat, durch den Antragsteller im Werklohnprozess des Antragsgegners der Erhebung einer Klage nach § 494 a Abs. 1 ZPO gleichsteht, ist in der Rechtsprechung und Literatur umstrit-ten. Die diese Frage verneinenden Stimmen beziehen sich zur Begründung insbesondere auf den Wortlaut des § 494 a Abs. 1 ZPO und darauf, dass über den zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch nicht immer mit Rechtskraftwir-kung entschieden werde (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 25. Juli 2002 - 7 U 330/02, BauR 2003, 761 m.w.N.). Die Gegenmeinung sieht in dem Rechtsstreit über die Werklohnforderung einen Hauptsacheprozess im Sinne von § 494 a Abs. 1 ZPO und verweist auf den Zweck des selbständigen Beweisverfahrens, Prozesse möglichst zu vermeiden (OLG Hamm, Beschluss vom 29. Juli 1997 - 21 W 15/97, OLGR 1997, 299 und OLG Bamberg, Beschluss vom 20. August 2003 - 3 W 47/03, OLGR 2004, 16 je m.w.N.). Andere gehen zwar davon aus, dass die Aufrechnung der Klageerhebung nicht gleichstehe, sehen aber den Zugang zu § 494 a ZPO hierdurch zeitweilig als gesperrt an (Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 494 a, Rdn. 2) oder verneinen ein Rechtsschutzinteresse des Antragsgegners an den Anträgen nach § 494 a ZPO bis zum Abschluss des Werklohnprozesses (OLG Nürnberg, Beschluss vom 8. November 1999 - 13 W 2637/99, BauR 2000, 442 zum Zurückbehaltungsrecht). - 5 - b) Der Senat entscheidet die Streitfrage dahin, dass Anträge nach § 494 a ZPO unzulässig sind, wenn und solange im Werklohnprozess des An-tragsgegners ein Gewährleistungsanspruch des Antragstellers zur Aufrechnung gestellt ist, der sich auf Mängel bezieht, die Gegenstand des Beweisverfahrens waren. In diesem Fall fehlt ein berechtigtes Interesse des Antragsgegners für Anträge nach § 494 a ZPO. aa) Im selbständigen Beweisverfahren ist grundsätzlich kein Raum für eine Kostenentscheidung; über die Kosten ist im Hauptsacheprozess mit zu entscheiden (BGH, Beschlüsse vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02, BauR 2003, 1255, 1256 = NZBau 2003, 500 = ZfBR 2003, 566 und vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03, BauR 2004, 1485, 1486 = NZBau 2004, 507 = ZfBR 2004, 785). Das gilt nicht nur dann, wenn der Antragsteller des selbständigen Beweisver-fahrens den nachfolgenden Prozess als Kläger betreibt. Ein Hauptsacheverfah-ren, in dem eine einheitliche Kostenentscheidung zu ergehen hat, liegt nicht nur dann vor, wenn Forderungen wegen Mängeln, die Gegenstand des Beweisver-fahrens waren, klageweise geltend gemacht werden, sondern auch dann, wenn sie zur Aufrechnung gestellt werden (Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., § 91 Rdn. 13 Stichwort "Selbständiges Beweisverfahren"). Es widerspräche dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung, über einen Teil der Kosten vorweg im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens zu entscheiden, obwohl noch eine einheitliche Kostenentscheidung ergehen kann, in die das Obsiegen bzw. Unterliegen des Antragstellers mit seinen Gegenansprüchen einfließt. bb) § 494 a ZPO soll die Lücke schließen, die entsteht, wenn der An-tragsteller des selbständigen Beweisverfahrens aufgrund der für ihn ungünsti-gen Ergebnisse der Beweisaufnahme auf eine Hauptsacheklage verzichtet. Die Fristsetzung nach § 494 a Abs. 1 ZPO dient dazu, Klarheit darüber zu schaffen, ob eine Hauptsacheklage erhoben wird. Ist das nicht der Fall, soll der Antrags- - 6 - gegner durch die Kostenentscheidung nach § 494 a Abs. 2 ZPO so gestellt werden, als habe er obsiegt. Der Antragsteller soll durch das Unterlassen der Hauptsacheklage nicht der Kostenpflicht entgehen, die sich bei Abweisung ei-ner solchen Klage ergeben würde (BGH, Beschlüsse vom 22. Mai 2003 - VII ZB 30/02 und vom 24. Juni 2004 - VII ZB 11/03 je aaO). Dieser Sinn und Zweck des § 494 a ZPO greift nicht, wenn über den zur Aufrechnung gestellten Gegenanspruch entschieden wird. Dann ergeht eine entsprechende Kostenentscheidung unter Einschluss der Kosten des selbstän-digen Beweisverfahrens. Eine durch § 494 a ZPO zu schließende Lücke be-steht nicht. cc) Das durch § 494 a ZPO geschützte Kosteninteresse des Antrags-gegners wird dadurch, dass ihm eine Kostenentscheidung nach dieser Vor-schrift verwehrt und er auf die Kostenentscheidung im Hauptsacheverfahren verwiesen wird, nicht unzumutbar beeinträchtigt. Die dadurch bedingte zeitliche Verzögerung, die ohnehin nur die dem Antragsgegner im selbständigen Be-weisverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten betrifft, muss er hin-nehmen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. Juni 2004 - VII ZR 11/03 aaO). Stellt sich im weiteren Verlauf des Hauptsacheverfahrens heraus, dass die Ge-genansprüche des Antragstellers nicht geprüft werden, kann der Antragsgegner auch dann noch den Weg des § 494 a ZPO beschreiten. c) Danach ist der Antrag des Antragsgegners, der Antragstellerin die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens aufzuerlegen, unzulässig. Vor dem Landgericht L. ist der Werklohnprozess zwischen den Parteien anhängig. Die Antragstellerin hat dort mit ihrem Gewährleistungsanspruch gegen die Werk-lohnforderung des Antragsgegners aufgerechnet. - 7 - 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Dressler Wiebel Kniffka Bauner Safari Chabestari
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