BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 35/11 vom 22. Dezember 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 174 Abs. 1, 4, 286 A, B, 520 Abs. 2 Satz 1 a) Für die gemäß § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO von Amts wegen zu treffenden Fes tste l- lungen, ob die Berufungsbegründungsfrist eingehalten ist, gelten die Regeln des Freibeweises. Das gilt auch für den zulässigen Gegenbeweis der Unrichtigkeit einer Datumsangabe in einem Empfangsbekenntnis über die Zustellung der vol l- streckbaren Ausfert igung eines erstinstanzlichen Urteils. b) Trägt der Berufungsführer unter entsprechender eidesstattlicher Versicherung se i- nes Anwalts vor, die Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils sei diesem erst e i- nen Tag nach dem im Empfangsbekenntnis durch handsc hriftlich eingefügtes D a- tum bezeichneten Tag zugestellt worden, muss das Berufungsgericht auch ohne einen ausdrücklichen Beweisantritt des Berufungsführers in aller Regel den Anwalt als Zeugen hierzu vernehmen, wenn es die eidesstattliche Versicherung nich t für ausreichend erachtet (im Anschluss an BGH, Beschluss vom 11. November 2009 - XII ZB 174/08, NJW - RR 2010, 217). BGH, Beschluss vom 22. Dezember 2011 - VII ZB 35/11 - LG Berlin KG Berlin - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Dezem ber 2011 d urch den Vorsitzenden Richter Pro f. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Prof . Leupertz beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Kläger wird der Beschluss des 27. Zivils enat s des Kammergerichts vom 6. April 2011 aufgeh o- ben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Gründe: I. Die Kläger nehmen die Beklagte auf Schadensersatz für angeblich ma n- gelhafte ausgeführte Sanierungsarbeiten in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage mit einem am 8. Januar 2009 verkündeten Urteil abgewiesen. Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Kläger hat mit ei n em handschriftlich auf den 18. Januar 2008 datierten Empfangsbekenn t- nis bestätigt, eine Ausfertigung dieses Urteils persönlich zugestellt erhalten zu haben. Mit Schriftsatz vom 12. Februar 2009 haben die Kläger Berufung eing e- 1 2 - 3 - legt, die sie mit einem am 19. März 2009 per Telefax beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet haben. Das Berufungsgericht hat die B e- rufung mit Beschluss vom 6. April 2011 wegen der Versäumung der Berufung s- begründungfrist als unzulässig verworfen und ein Wiedereinsetzung sgesuch der Kläger zurückgewiesen. Nach dem Inhalt des von dem Prozessbevollmäc h- tigten der Kläger ausgestellten Empfangsbekenntnisses sei davon auszugehen, dass diesem die erstinstanzliche Entscheidung - unter Korrektur der im Em p- fangsbekenntnis offensicht lich irrtümlich fehlerhaft angegebenen Jahre s zahl - am 18. Januar 2009 zugestellt worden sei. Den ihnen obliegenden Gegenb e- weis einer Zustellung des Urteils erst am 19. Januar 2009 hätten die Kläger nicht erbracht. Ihnen sei auch keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil nicht glaubhaft gemacht sei, dass die Fristversäumung nicht von ihnen oder ihrem Prozessbevollmäch tigten verschuldet worden sei. II. 1. Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO stat t- hafte Rechtsbe schwerde ist zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechts beschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die auf der unzutreffenden Annahme einer ve r- späteten Einreichung der Berufungsbegründung beruhende Verwerfung ihrer Berufung als unzulässig verletzt die Kläger in ihren Verfahrensgrundrechten auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG und auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rec htsstaatsprinzi p (vgl. BVerfG, NJW 1989, 1147; NJW - RR 2002, 1004). 3 - 4 - 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Das Berufungsgericht hä t- te das Rechtsmittel nicht wegen der Versäumung der Berufungsbegründung s- frist als unzulässig verwerfen dürfen (§ 522 Ab s. 1 Satz 1 ZPO). a) Die Berufungsbegründungsfrist beginnt gemäß § 520 Abs. 2 Satz 1 ZPO mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, die hier gemäß § 174 Abs. 1 ZPO gegen Empfangsbekenntnis an den Prozessbevol l- mächtigten des Beklag ten erfolgt ist. Das Empfangsbekenntnis erbringt als ö f- fentliche Urkunde (§ 418 ZPO) Beweis nicht nur für die Entgegennahme des darin bezeichneten Schriftstücks als zugestellt, sondern auch für den Zeitpunkt der Entgegennahme durch den Unterzeichner und da mit der Zustellung (BVerfG, NJW 2001, 1563, 1564, m.w.N.; BGH, Urteil vom 24. April 2001 VI ZR 258/00, NJW 2001, 2722, m.w.N.; Urteil vom 18. Januar 2006 VIII ZR 114/05, NJW 2006, 1206 ; Beschluss vom 17. April 2007 VIII ZB 100/05, veröffentlicht bei juris). b) Nach dem Inhalt des Empfangsbekenntnisses ist die Zustellung des landgerichtlichen Urteils am 18. Januar 2008 bewirkt worden. Dieses Zuste l- lungsdatum ist ersichtli ch falsch. Das Urteil ist am 8. Januar 2009 verkündet worden; eine Ausfertigung kann folglich erst danach zwecks Zustellung an den Prozessbevollmächtigten der Kläger versandt worden sein. c) Das Berufungsgericht hat in Ansehung dieser Zusammenhänge (nur) die Jahresangabe im handschriftlich auf dem Empfangsbekenntnis vermerkten Datu m als Schreibfehler behandelt und es nach obigen Grundsätzen als bewi e- sen angesehen, dass die Urteilsausfertigung dem Prozessbevollmäch tigten der Kläger am 18. Januar 2009 zugestellt wurde. Diese Erwägungen halten der Überprüfung nicht stand. 4 5 6 7 8 - 5 - aa) G em äß § 522 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufungsbegründungsfrist eingehalten ist. Die hierfür erforderlichen Fes t- stellungen trifft das Gericht im Wege des Freibeweises, für den neben den übl i- chen Beweismitteln, insbesondere dem Erg ebnis von Zeugenvernehmungen, auch eidesstattliche Versicherungen zu berücksichtigen sind. Allerdings bleibt es auch im Rahmen des Freibeweises dabei, dass der dem Rechtsmittelführer obliegende Beweis für die rechtzeitige Einlegung des Rechtsmittels zur vo llen, den Anfor derungen des § 286 ZPO genügenden Überzeugung des Gerichts geführt sein muss (BGH, Ur teil vom 24. April 2001 - V I ZR 258/00, NJW 2001, 2722; Urteil vom 18 . Juni 2002 - VI ZR 448/01, NJW 2002, 3027; Beschluss vom 10. Janu ar 2006 - VI ZB 61/05 , VersR 2006, 568 ; Beschluss vom 21. Februar 2007 - XII ZB 37/06, veröffentlicht bei juris ). Bei Anwendung dieser Grundsätze erscheint es bereits fraglich, ob die Datumsangabe auf dem Empfangsbekenntnis geeignet ist, Beweis dafür zu e r- bringen, dass der Prozessbevollmächtigte der Kläger die Urteilsausfertigung am 18. Januar 2009 entgegengenommen hat. Dieses Zustellungsdatum ergibt sich nicht aus der Urkunde. Soweit das Berufungsgericht davon ausgeht, dass ledi g- lich die Jahreszahl in der Datumsangabe irrtü mlich falsch, Monat und Tag hi n- gegen zutreffend angegeben seien, beruhen diese Erwägungen auf Festste l- lungen zu tatsächlichen Vorgängen, die nicht durch die im Empfangsbekenntnis dokumentierte Datumsangabe belegt sind. Ob sie deshalb auch nicht von der Bew eiskr aft der Urkunde umfasst sind (§ 418 ZPO), kann im Ergebnis dahi n- stehen. Denn das Berufungsgericht hätte mit Rücksicht auf den entgegenst e- henden, durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemachten Sachvortrag der Kläger, ihr Prozessbevollmächtigter habe die Urteilsausfertigung erst am 19. Januar 2009 zur Kenntnis genommen, ohnehin weitere Sachaufklärung b e- treiben müssen. 9 10 - 6 - bb) Zur Widerlegung des aus einem Empfangsbekenntnis ersichtlichen Zustellungsdatums ist der Freibeweis der Unrichtigkeit der im Empfangsb e- kenntnis enthaltenen Angaben zulässig. Dieser Gegenbeweis setzt allerdings vorau s, dass die Beweiswirkung des § 174 ZPO vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die Datumsangaben im Empfangsb e- kenntnis richtig sein k önnen; hingegen ist der Gegenbeweis nicht schon dann geführt, wenn lediglich die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der Angaben also nur erschüttert ist ( BGH, Urteil vom 18. Januar 2006 VIII ZR 114/05, NJW 2006, 1206 ; Urteil vom 18. J uni 2002 - VI ZR 448/01, NJ W 2002, 3027 ). Deshalb reicht der Beweiswert einer lediglich auf Glaubhaf t- machung ausgerichteten eidesstattlichen Versicherung zum Nachweis eines anderen Zustellungsdatums als im Empfangsbekenntnis angegeben regelmäßig nicht aus. Allerdings muss das Gericht dann auf die Vernehmung der in B e- tracht kommenden Beweispersonen als Zeugen oder auf andere B eweismittel zu rückgreifen (BGH, Beschluss vom 10. Januar 2006 - VI ZB 61/05, VersR 2006, 568; Be schluss vom 21. Februar 2007 - XII ZB 37/06, veröffentlicht bei juris). (1) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht übersehen, dass es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehalten war, in der a n- waltlichen Versicherung an Eides statt auch ein Angebot zur Vernehmung des An walts als Zeugen zu sehen und ihn entsprechend zu vernehmen (BGH, B e- schluss vom 11. November 2009 - XII ZB 174/08, NJW - RR 2010, 217, m.w.N.; Bes chluss vom 8. Mai 2007 - VI ZB 80/06 , NJW 2007, 3069). Jedenfalls hät te es die Kläger gemäß § 139 Abs. 2 ZPO dar auf hinweisen müssen, dass die e i- desstattliche Versicherung zum Beweis der Unrichtigkeit der Datumsangabe im Empfangsbekenntnis nicht ausreicht und ihnen Gelegenheit geben müssen, tauglichen Beweis anz utreten ( vgl. BGH, Beschluss vom 21. Febru ar 2007 11 12 - 7 - XII ZB 37/06, veröffentlicht bei juris, m.w.N.). Beides hat das Berufungsgericht unterlassen und damit den Anspruch der Kläger auf rechtliches Gehör verletzt. (2) Die demnach verfahrensfehlerhafte Vorgehensweise des Berufung s- gerichts lässt sich nicht damit rechtfertigen, die eidesstattliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Kläger beziehe sich nur auf Indiztatsachen, die eine Entgegennahme der Urt eilsausfertigung bereits am 18. Januar 2009 nicht auszuschließen vermöchten. Dieses Verständnis wird dem Vorbringen der Kl ä- ger, dessen Richtigkeit ihr Anwalt an Eides statt versichert hat, nicht gerecht. Ihr Sachvortrag enthält auch die Behauptung, das Schriftstück sei von ihrem A n- walt entgegen der Angaben im Empfangsbekenntnis erst am 19. Januar 2009 ent gegengenommen worden; die von ihnen in diesem Zusammenhang ang e- führten Indiztatsachen dienen erkennbar dazu, gerade diese Behauptung pla u- sibel erscheinen zu lassen. Dass sie allein nach Auffassung des Berufungsg e- richts nicht ausreichen, um das sich aus dem Empfangsbekenntnis ergebende Zustellungsdatum zu widerlegen, durfte es nicht dazu veranlassen, gegebene n- falls nach Hinweis und entsprechendem Beweisantritt, auf die Vernehmung des Anwalts als Zeugen zu verzichten. 3. Da nicht vollständig ausgeschlosse n werden kann, dass der angefoc h- tene Beschluss auf diesem Verfahrensfehler beru ht, ist die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 13 14 - 8 - 4. Auch soweit das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag der Kläger zurückgewiese n hat, war der Beschluss aufzuheben. Über das Wiede r- einsetzungsgesuch darf erst dann entschieden werden, wenn geklärt ist, ob die Berufungsbegründung rechtzeitig bei Gericht eingegangen ist. Diese Klärung steht noch aus. Kniffka Kuffer Safari Chabes tari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 08.01.2009 - 23 O 167/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 06.04.2011 - 27 U 20/09 - 15
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