ECLI:DE:BGH:2016:161116BVIIZB35.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z B 35/14 vom 16. November 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. November 201 6 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick , die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurg eleit und die Richterin Sacher beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin wird der Beschluss des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. Juli 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbes chwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht z u- rückverwiesen. Gegenstandswert: 43.018,86 Gründe: I. Die Klägerin wendet sich gegen die Verwerfung ihrer Berufung wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist. Die Parteien streiten nach vorzeitiger B eendigung eines Werkvertrages um restliche Vergütung sowie Entschädigung. Das Landgericht hat die auf Za h- lung von 43.461,54 Gegen das landgerichtliche Urteil hat die Klägerin fristgerecht Berufung eing e- legt. Auf ihren Antrag hat der Vorsitzende des Berufungs gerichts die Ber u- 1 2 - 3 - fungsbegründungsfrist bis zum 14. Februar 2014 verlängert. Die Berufungsb e- gründung der Klägerin ist am 15. Februar 2014 beim Berufungsgericht eing e- gangen. Gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hat die Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Dazu hat die Klägerin, s o- weit dies dem angefochtenen Beschluss des Berufungsgerichts, der keine g e- sonderte Sachverhaltsdarstellung beinhaltet, entnommen werden kann , vorg e- tragen : Der mit der Durchführung des Berufungsverfahrens beauftragte Recht s- anwalt der Klägerin habe beabsichtigt, die vollständig verfasste Berufungsb e- gründung am 14. Februar 2014 um 23.30 Uhr unter Verwendung seines in se i- ner Wohnung befindlichen Telefaxgerätes an das Berufungsgericht zu überse n- den. Das private Telefaxgerät sei am 7. Februar 2014 von einem Techniker ordnungsgemäß angeschlossen worden. Es habe am 10. Februar 2014 ei n- wandfrei funktioniert. An diesem Tag sei ein Telefax erfolgreich ü bersandt wo r- den. Am 14. Februar 2014 um 23.30 Uhr sei aufgrund einer technischen St ö- rung des privaten Telefaxgerätes eine Übersendung der Berufungsbegründung an das Berufungsgericht nicht möglich gewesen. Das Berufungsgericht hat den Wiedereinsetzungsant rag zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat das Ber u- fungsgericht ausgeführt: Dem Klägervertreter könne nicht vorgeworfen werden, dass er erst am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist versucht habe, die Berufung pe r Fax zu begründen. Es sei anerkannt, dass der Rechtsmittelführer eine Frist voll ausschöpfen dürfe, sofern er dabei die normale Frist für die Beförderung des Schriftstücks berücksichtige. Allerdings habe ein Rechtsanwalt, der die Frist zur 3 4 5 6 - 4 - Einlegung eines Rechtsmittels bis zum letzten Tag ausschöpfe, wegen des d a- mit erfahrungsgemäß verbundenen Risikos eine erhöhte Sorgfalt aufzuwenden, um die Einhaltung der Frist sicherzustellen. Eine Wiedereinsetzung in den vor i- gen Stand komme daher nicht in Betracht, wen n von dem Rechtsanwalt nicht alle erforderlichen und zumutbaren Schritte unternommen worden seien, die unter normalen Umständen zur Fristwahrung geführt hätten. Wolle der Pr o- zessbevollmächtigte de n Begründungsschriftsatz erst kurz vor Ablauf der Frist per Telefax üb ermitteln, müsse er besonders darauf achten, dass bei der Übermittlung keine Fehler passierten. Zwar dürften die technischen Risiken der Übermittlung fristwahrender Schriftsätze durch Telefax nicht auf den Nutzer des Mediums abgewälzt werden, wen n die technische Störung im Bereich des Tel e- faxempfangsgerätes liege. Vorliegend habe die technische Störung jedoch auf Seiten des Bevollmächtigten der Klägerin bei der Nutzung seines privaten Fa x- anschlusses und daher in dessen Risikosphäre gelegen. Verlas se sich der B e- vollmächtigte bei der Fertigstellung und Übersendung von fristwahrenden Schriftstücken an das Gericht quasi in letzter Minute auf ein Telefaxgerät, so müsse er dessen Funktionieren so rechtzeitig sicherstellen, dass er bei einer eventuellen S törung der Telefaxverbindung andere noch mögliche und zumu t- bare Maßnahmen für einen sicheren Zugang des fristwahrenden Schriftsatzes beim zuständigen Gericht ergreifen könne. Dass der Klägervertreter solche Maßnahmen ergriffen hätte, habe er nicht glaubhaf t dargelegt. Der Umstand, dass das Telefaxgerät am 10. Februar 2014 noch einwandfrei funktioniert habe, befreie den Klägervertreter nicht davon, sich frühzeitig am 14. Februar 2014 über das Funktionieren des Telefaxgerätes zu vergewissern. Denn auch bei ne u installierten Faxgeräten sei mit dem gelegentlichen Auftreten von Störu n- gen zu rechnen, die es unmöglich machen könnten, einen Schriftsatz zu ve r- senden. Damit hätte auch der Klägervertreter rechnen müssen. - 5 - II. Die Rechtsbeschwerde führt zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht. 1. Die gemäß § 238 Abs. 2 Satz 1, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsp rechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerd e- gerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist mit einer Begründung als unzulässig verworfen, die die Anfo rderungen an die Sor g- faltspflichte n eines Rechtsanwalts in aus Sachgründen nicht zu rechtfertigender Weise erschwert . Das verletzt die Beklagte in ihrem Verfahrensgrundrecht auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes gemäß Art. 2 Abs. 1 GG in Verbi n- d ung m it Art. 20 Abs. 3 GG ( BVerfG , NJW - RR 2008, 446 f., juris Rn. 9.; vgl. BGH, Beschluss vom 10. März 2011 VII ZB 28/10, NJW - RR 2011, 790 Rn. 3 ). 2. Die Rechtsbeschwerde ist insoweit begründet, als mit der vom Ber u- fungsgericht gegebenen Begründung der Wie dereinsetzungsantrag der Bekla g- ten nicht zurückgewiesen werden kann. a) Nach § 233 Satz 1 ZP O ist einer Partei, die ohne Verschulden verhi n- dert war, die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten, auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Sta nd zu gewähren. Ein Verschulden des Prozessbevollmächtigten steht einem Verschulden der Partei gleich, § 85 Abs. 2 ZPO. Die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen, § 236 Abs. 2 Satz 1 2. Halbsatz ZPO. 7 8 9 10 11 - 6 - b ) Die vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen rechtfertigen es nicht, der Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu verweigern. Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach der Rechtsp rechung des Bundesgerichtshofes ein Anwalt, der eine Rechtsmittelb e- gründungsfrist bis zum letzten Tag ausschöpft, wegen des damit erfahrung s- gemäß verbundenen Risikos erhöhte Sorgfalt aufzuwenden hat, um die Einha l- tung der Frist sicherzustellen ( BGH, Beschl uss vom 9. Mai 2006 XI ZB 45/04 , NJW 2006, 2637 Rn. 8 m.w.N.). Soweit jedoch das Berufungsgericht meint, diesen Sorgfaltsmaßstab h a- be der Rechtsanwalt der Klägerin missachtet, weil er sein privates Faxgerät im Laufe des 14. Februar 2014 nicht auf sein e Funktionsfähigkeit hin überprüft h a- be, ist das unzutreffend. Der erhöhte Sorgfaltsmaßstab führt nicht dazu, dass ein Rechtsanwalt technische Geräte stets auf ihre Funktionsfähigkeit hin übe r- prüfen muss, ohne hierfür einen konkreten Anlass zu haben. Es be gründet de s- halb keinen Verschuldensvorwurf gegen den Prozessbevollmächtigten der Kl ä- gerin, das von einem Fachunternehmen am 7. Februar 2014 installierte und noch am 10. Fe bruar 2014 funktionstaugliche Telefaxgerät nicht im Laufe des 14. Fe bru ar 2014 ein er Funktionstauglichkeitsprüfung unterzogen zu haben. 12 13 - 7 - III. Der angefochtene Beschluss ist mithin aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da das Berufungsgericht die für die Prüfung der Voraussetzungen des § 233 ZPO notwendige n Tatsachen in dem angefoc h- tenen Beschluss, der eine gesonderte Sachverhaltsdarstellung nicht enthält, nicht festgestellt hat. Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Sacher Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 05.11.2013 - 5 O 234/12 - OLG Köln, Entscheidung vom 11.07.2014 - 16 U 210/13 - 14
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