BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZB 35/15 vom 18. November 2015 i n der Nachlasssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja FamFG § 81 Abs. 1 Bei der nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidu ng in Er b- scheinsverfahren gemäß § 81 Abs. 1 FamFG sind sämtliche in Betracht ko m- menden Umstände des Einzelfalles heranzuziehen. Hierbei kann - ohne A n- wendung eines Regel - Ausnahme - Verhältnisses - neben anderen Umständen auch das Obsiegen und Unterliegen ber ücksichtigt werden. BGH, Beschluss vom 18. November 2015 - IV ZB 35/15 - OLG Schleswig AG Meldorf - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshof s hat durch d ie V orsitzende Richter in Mayen , den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf - Gebhardt, den Richter Dr. Karczewski und die Richterin Dr. Bußmann am 18. November 2015 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 3. Zivi l- senats des Schleswig - Holstei nischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 4. Mai 2015 wird auf Kosten des Bete i- ligten zu 2 zurückgewiesen. Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf festgesetzt. Gründe: I. Die Parteien stritten um die Erbfolge n ach der am 4. März 2014 verstorbenen Erblasserin. Die Beteiligte zu 1 ist de ren Tochter, die übr i- gen Beteiligten sind die Kinder des am 20. Februar 2008 vorverstorb e- nen Sohnes der Erblasserin. Mit notariellem Testament vom 3. Novem - ber 2010 setzte die Erbl asserin die Beteiligten zu 2 bis 5 zu ihren Un i- versalerben ein. Die Beteiligte zu 1 hielt dieses Testament wegen Ve r- stoßes gegen die Höfeordnung für unwirksam und beantragte einen Er b- schein aufgrund gesetzlicher Erbfolge, der sie als Miterbin zu 1/2 sowie die übrigen Beteiligten als Miterben zu je 1/8 ausweisen sollte. 1 - 3 - Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag auf Kosten der B e- teiligten zu 1 zurückgewiesen. Das Beschwerdegericht hat ihre B e- schwerde mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass bezüglich des e rsti n- stanzlichen Verfahrens die Beteiligten zu 1 und 2 die Gerichtskosten zu je 1/2 tragen und eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten des ers t- instanzlichen Verfahrens nicht angeordnet wird. Hiergegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zu der Fra ge, mit welchem Gewicht das O b- siegen und Unterliegen im Erbscheinsverfahren im Rahmen der Billi g- keitsabwägung nach § 81 Abs. 1 FamFG zu berücksichtigen ist, zugela s- sene Rechtsbeschwerde des Beteiligten zu 2. E r beantragt, den B e- schluss des Beschwerdegerich ts aufzuheben, soweit dort zu seinem Nachteil über die Kosten der ersten Instanz entschieden wurde und auch diese Kosten der Beteiligten zu 1 insgesamt aufzuerlegen. II. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache keinen E r- folg. 1. Das Beschwe rdegericht, dessen Beschluss in ErbR 2015, 445 (= ZEV 2015, 635 m. Anm. Kroiß) veröffentlicht ist, hat soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Belang ausgeführt, der Gesetzgeber habe sich im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 81 Abs. 1 FamFG bew usst dagegen entschieden, ausschließlich das Verhältnis von Obsi e- gen und Unterliegen zum Maßstab der Kostenverteilung zu machen. Nur das Hinzutreten weiterer Umstände, wie etwa eine offenkundig erken n- bare Aussichtslosigkeit des Antrags, könne eine Kostenen tscheidung zum Nachteil des unterliegenden Antragstellers rechtfertigen. Erbschei n- verfahren könnten nicht mit beliebigen vermögensrechtlichen Zivilrecht s- streitigkeiten verglichen werden. Es gehe in rechtlicher Hinsicht nicht um 2 3 4 - 4 - die Durchsetzung eines Indiv idualanspruchs, sondern um die Ermittlung der korrekten gesetzlichen Erbfolge oder des testamentarisch niederg e- legten Erblasserwillens. Für das Verfahren gelte der Grundsatz der Amtsermittlung. Im Erbscheinverfahren erscheine es nicht ganz passend, Erfolg oder Misserfolg eines Antrags einem Obsiegen und Unterliegen im Zivilrechtsstreit gleichzustellen und zum vorrangigen Maßstab der Ko s- tenentscheidung zu machen. Richtiger erscheine es vielmehr , danach zu fragen, inwieweit die Beteiligten in vertretbarer Wei se dazu beigetragen hätten, die objektiv richtige Erbfolge zu ermitteln. Hieraus folge, dass die Gerichtskosten unter den am Verfahren Beteiligten aufzuteilen seien und von der Anordnung der Kostene rstatt ung abzusehen sei, sofern nicht Gründe dafür spräche n, einen Beteiligten einseitig zu belasten. Derartige besondere Umstände lägen hier nicht vor. Der Beteiligten zu 1 sei weder grobes Verschulden im Sinne von § 81 Abs. 2 FamFG noch ein ve r- gleichbar vorwerfbares Verhalten anzulasten. Ihre Annahme, das Test a- ment sei wegen Verstoßes gegen die Höfeordnung nichtig, sei zwar nicht haltbar. Andererseits führe das Nebeneinander von Höfeordnung und bürgerlichem Erbrecht vielfach zu Auslegungsschwierigkeiten und Mis s- verständnissen. Insofern halte sich die Auffassung der Beteiligten zu 1 noch in einem vertretbaren Rahmen. Sonstige Umstände, die eine ei n- se i tige Kostenentscheidung zu ihren Lasten rechtfertigten, bestünden nicht. 2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung jede n- falls im Ergebnis stand. a) Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG kann das Gericht die Kosten des Verfahrens, zu denen gemäß § 80 FamFG die Gerichtskosten und die zur Durchführung des Verfahrens notwendigen Aufwendungen der 5 6 - 5 - Beteiligten gehören, nach billigem Ermessen den Beteiligten ga nz oder zum Teil auferlegen. Es kann auch anordnen, dass von der Erhebung der Kosten abzusehen ist (§ 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG ). In § 81 Abs. 2 FamFG hat der Gesetzgeber verschiedene Tatbestände geregelt, die vorsehen, dass das Gericht die Kosten des Verfah rens einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegen soll. Dies ist etwa der Fall, wenn der A n- trag des Beteiligten von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste (§ 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG). Ferner soll das Gericht di e Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels de m Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat (§ 84 FamFG). b) Die Frage, welche Kostenverteilung in Nachlasssachen, insb e- sondere bei streitigen Erbscheinsanträgen, vorzunehmen ist, wird in Rechts prechung und Schrifttum nicht einheitlich beurteilt. aa) E inige Oberlandesgerichte, insbesondere das Beschwerdeg e- richt, vertreten die Auffassung, die Kostenentscheidung in Nachlassve r- fahren richte sich im Rahmen von § 81 Abs. 1 FamFG nicht in erster L i- nie am Obsiegen und Unterliegen von Antragsteller und Antragsgegner aus . Vielmehr sei nur bei Hinzutreten zusätzlicher Umstände eine Ko s- tenentscheidung zum Nachteil des unterlegenen Antragstellers gerech t- fertigt (neben der angefochtenen Entscheidung ferner OLG Schleswig ErbR 2015, 461; FamRZ 2014, 1217, 1218; ZEV 2013, 445, 446; FamRZ 2011, 923; so auch Kroiß, ZEV 2015, 635, 639 f.; ähnlich OLG Rostock ErbR 2015, 326 , 328 ; K G FGPrax 2012, 115 , 116 f. ). bb) Nach anderer Ansicht kommt dem Maß des Obsiegen s und U n- terliegens auch im Rahmen von § 81 Abs. 1 FamFG besondere B ede u- tung zu, namentlich in streitigen Nachlasssachen mit vermögensrechtl i- 7 8 9 - 6 - chem Schwerpunkt (vgl. OLG Düsseldorf ErbR 2014, 391, 392; ZEV 2012, 662, 664, welches von diesem Grundsatz nur abwe ichen will, wenn der Standpunkt eines Beteiligten auf unverschuldeter Unkenntnis der ta t- sächlichen oder rechtlichen Verhältnisse beruht; ferner OLG Köln ErbR 2015, 266 , 2 6 8 ; OLG Frankfurt am Main ZEV 2015, 158, 1 60 ; einschrä n- kend OLG München ZEV 2012, 661 f.). Auch im Schrifttum wird dem Maß des Obsiegens und Unterliegens namentlich in streitigen Nachlassve r- fahren ein - mit unterschiedlicher Gewichtung im Einzelnen - erhebliches Gewicht beigemessen (vgl. Keidel/Zimmermann, FamFG 18. Aufl. § 81 Rn. 46, 49; M ünchKomm - FamFG/Schindler, 2. Aufl. § 81 Rn. 12 f.; Borth/ Grandel in Musielak /Borth , FamFG 5. Aufl. § 81 Rn. 3; Feskorn in Prü t- ting/Helms , FamFG 3. Aufl. § 81 Rn. 12; Roj a hn in Bu randt/Rojahn , Er b- recht 2. Aufl. § 81 FamFG Rn. 3 ; Kuhn, ErbR 2014, 108, 111 f.; ErbR 2015, 417, 420 - 422). cc) Der Bundesgerichtsh of hat sich in Nachlasssachen bisher nicht im Einzelnen mit der Auslegung von § 81 Abs. 1 FamFG befasst. Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat bei einem erfolgreichen A n- trag auf Feststell ung der Vaterschaft entschieden, bei der Erme s- sensausübung i m Rahmen des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG könne nicht von einem Regel - Ausnahme - Verhältnis ausgegangen werden; es en t- spreche nicht billigem Ermessen, dem Kindesvater allein aufgrund seines Unterliegens die gesamten Verfahrenskosten aufzuerlegen, wenn dieser ber echtigte Zweifel an seiner Vaterschaft gehabt habe (Be schluss vom 19. Februar 2014 XII ZB 15/13, FamRZ 2014, 744 Rn. 11 - 16). Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens sei zwar ein Gesichtspunkt, der in die Ermessensentscheidung eingestellt werden könne. Da s gelte aber vo r- nehmlich für echte Streitverfahren, in denen sich die Beteiligten als Ge g- ner gegenüberstünden und daher eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Z i- 10 - 7 - vilprozess best ehe . Das sei bei einem Verfahren zur Vaterschaftsfes t- ste l lung nicht der Fall. c) Auch in Nachlasssachen kann § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG una b- hängig von der Art des Verfahrens kein Regel - Ausnahme - Verhältnis für die Verteilung der Kosten entnommen werden. Vielmehr entscheidet das Gericht nach billigem Ermessen darüber, ob es den Beteiligte n ganz oder zum Teil Kosten auferlegt. Das Gericht kann Kosten zwischen den Bete i- ligten ganz oder teilweise aufteilen, sie gegeneinander aufheben, eine unterschiedliche Verteilung von Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten vornehmen oder gänzlich von der Erhebung von Kosten absehen. Der Gesetzgeber hat dem Gericht in § 81 Abs. 1 FamFG ein weites E r- messen eingeräumt. Anders als nach der bis zum 31. August 2009 ge l- tenden Regelung des § 13a Abs. 1 FGG kann das Gericht eine Ersta t- tung nicht nur hinsichtli ch der außergerichtlichen Kosten, sondern auch bezüglich der Gerichtskosten anordnen . D ie in § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG enthaltene Regel, das s in Verfahren der f reiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte grundsätzlich seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat , wurde aufgegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 XII ZB 15/13, FamRZ 2014, 744 Rn. 11 f.; BT - Drucks. 16/6308 S. 215). Auf dieser Grundlage lässt sich dem Gesetz weder ein Regel - Ausnahme - Verhältnis des Inhalts entnehmen, dass die Kostenverteilung regelmäßig nach dem Maß des Obsiegens und Unterliegens zu erfolgen hätte , noch umgekehrt, dass, sofern nicht besondere Umstände vorli e- gen, es auf den Erfolg nicht ankommt . 11 12 - 8 - Dem Wortlaut des § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG lässt sich hi erfür nichts entnehmen. Vielmehr soll die Verteilung der Kosten hier au s- schließlich nach billigem Ermessen erfolgen. D ie Bedeutung des Obsi e- gens und Unterliegens wird im Gesetz ausdrücklich lediglich in § 81 Abs. 2 Nr. 2 und § 84 FamFG angesprochen . Nach § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG soll das Gericht die Kosten des Verfahrens ganz oder teilweise einem Beteiligten auferlegen, wenn der Antrag des Beteiligten von vor n- herein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste. Nach § 84 FamFG soll das Gericht die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Beteiligten auferlegen, der es eingelegt hat. Eine entsprechende Regelung findet sich in § 81 Abs. 1 FamFG nicht. Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens im Rahmen der Ko s- tenentsc heidung stellt lediglich einen von mehreren Gesichtspunkten dar, der in die Ermessensentscheidung nach § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG eingestellt werden kann ( vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 - XII ZB 15/13, FamRZ 2014, 744 Rn. 16). Hierfür spricht auch die En t- stehungsgeschichte des Gesetzes. D er Gesetzgeber hat ausdrücklich nicht die vom Bundesrat vorgeschlagene Orientierung an den Kostenvo r- schriften der Zivilprozessordnung gemäß § § 91 f f . ZPO für Antragsve r- fahren in § 81 FamFG übernommen. So heißt es do rt (vgl. BT - Drucks. 16/6308 S. 411 ): " Des Weiteren berücksichtigt die Orientierung an den ko s- tenrechtlichen Vorschriften der Zivilprozessordnung die strukturellen Unterschiede zwischen Zivilverfahren und den Verfahren der f reiwilligen Gerichtsbarkeit ni cht hinreichend. Bei den letztgenannten ist erheblich häufiger als in Zivilve r- fahren eine besondere emotionale Nähe der Beteiligten zum 13 14 - 9 - Verfahren gegeben. Hierauf und auf das hieraus resultiere n- de Verhalten im Verfahren kann mit der flexiblen Vorschrift de s § 81 FamFG am b esten reagiert werden. Stehen dag e- gen allein das Unterliegen und Obsiegen in einem Verfahren der f reiwilligen Gerichtsbarkeit im Vordergrund, wird sich das billige Ermessen bei der Kostenentscheidung wie bisher auch hieran regelmäßig o rientieren." A n anderer Stelle der Gesetzesbegründung wird ebenfalls festg e- halten, dem Gericht werde durch § 81 Abs. 1 FamFG die Möglichkeit eingeräumt, den Ausgang des Verfahrens auch bei der Verteilung der gerichtlichen Kosten zu berücksichtigen ( aa O 215). D em Sinn und Zweck des § 81 Abs. 1 FamFG unter Berücksicht i- gung von Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte entspricht es, wenn das Gericht in seine Ermessensentscheidung sämtliche in Betracht kommenden Umstände einbezieht. Hierzu zähl en neben dem Maß des Obsiegens und Unterliegens etwa die Art der Verfahrensführung, die verschuldete oder unverschuldete Unkenntnis der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse, die familiäre und persönliche Nähe zwischen Erblasser und Verfahrensbeteili gten etc. (vgl. hierzu etwa Keidel/Zim - mermann, FamFG 18. Auf l. § 81 Rn. 48; Feskorn in Prütting/Helms , Fa mFG 3. Aufl. § 81 Rn. 11, 13). Im Rahmen dieser umfassenden Abw ä- gung kann auch aus der Aufzählung der Regelbeispiele für eine Koste n- auferlegung in § 81 Abs. 2 FamFG nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass in allen übrigen Fällen eine Kostenauferlegung nicht gleichwohl der Billigkeit entspräche (vgl. Kuhn ErbR 2014, 108, 110 f.). § 81 Abs. 2 FamFG soll dem Gericht lediglich die Möglichkeit eröffne n, die pflichtwidrige Einleitung von Verfahren sowie Verstöße gegen die Mitwirkungspflichten der Beteiligten negativ zu sanktionieren (vgl. 15 16 - 10 - BT - Drucks. 16/6308 S. 215). Im Ü brigen bleibt es bei der umfassenden Abwägung im Rahmen von § 81 Abs. 1 FamFG. d) Ist die Kostenentscheidung in d ies er Weise in das Ermessen des Tatrichters gestellt, kann dessen Entscheidung im Rechtsbeschwe r- deverfahren nur eingeschränkt darauf überprüft werden, ob das Gericht die gesetzlichen Grenzen überschritten oder sein Erme ssen fehlerhaft ausgeübt hat (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 XII ZB 15/13, FamRZ 2014, 744 Rn. 14). Dieser beschränkten Überprüfung hält die angefochtene Entscheidung stand. Zwar erscheint es hier im Ansatz als bedenklich, wenn das Beschwerdegericht nur bei Hinzutreten weiterer Umstände, wie etwa einer offenkundig erkennbaren Aussichtslosigkeit des Antrages, eine Kostenentscheidung zum Nachteil des unterliegenden Antragstellers annehmen will. Im Ergebnis ist die Entscheidung des B e- schwerdegerichts au s Rechtsgründen aber nicht zu beanstanden. Es hat eine Abwägung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte vorgeno m- men. Hierbei hat es mit in Rechnung gestellt, inwieweit das Obsiegen oder Unterliegen im Antragsverfahren im Rahmen der Kostenentsche i- dung zu b erücksichtigen ist. Dabei hat es in aus Rechts gründen nicht zu beanstandender Art und Weise auf die Unterschiede zwischen der Durchsetzung vermögensrechtlicher Ansprüche in einem ordentlichen Z i- vilverfahren einerseits sowie dem Erbscheinsverfahren anderers eits a b- gestellt. Auch wenn für Streitverfahren, in denen sich die Beteiligten als Gegner gegenüberstehen, eine gewisse Ähnlichkeit zu einem Zivilpr o- zess besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Februar 2014 XII ZB 15/13, FamRZ 2014, 744 Rn. 16) , sind doch di e wesentlichen Unterschiede zw i- schen beiden Verfahrensarten, insbesondere der Amtsermittlungsgrun d- satz (§ 26 FamFG) und die fehlende Rechtskraft von Entscheidungen im Erbscheinverfahren, zu berücksichtigen. 1 7 - 11 - Soweit das Beschwerdegericht ferner ausgefü hrt hat, die Auffa s- sung der Beteiligten zu 1, das Testament sei wegen Verstoßes gegen die Höfeordnung nichtig, sei zwar nicht haltbar, bewege sich aber angesichts der Schwierigkeiten, die aus dem Nebeneinander von Höfeordnung und bürgerlichem Er brecht vielfach entstünden, noch in einem vertretbaren Rahmen, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Ob auch e i- ne andere Kostenentscheidung ebenfalls ermessensfehlerfrei hätte getroffen werden können, hat das Rechtsbeschwerdegericht nicht zu b e- urt eilen. Mayen Felsch Harsdorf - Gebhardt Dr. Karczewski Dr. Bußmann Vorinstanzen: AG Meldorf, Entscheidung vom 23.09.2014 - 40 VI 110/14 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 0 4 .05.2015 - 3 Wx 106/14 - 18
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