BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZB 36/08 vom 8. Juli 2010 in dem selbst344ndigen Beweisverfahren Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 494 a Abs. 1 Die Anordnung des Gerichts, dass ein Antragsteller eines selbst344ndigen Be-weisverfahrens binnen einer bestimmten Frist Klage zu erheben habe, ist unan-fechtbar. Ergeht die Anordnung durch das Beschwerdegericht, ist hiergegen auch bei Zulassung durch das Beschwerdegericht keine Rechtsbeschwerde statthaft. BGH, Beschluss vom 8. Juli 2010 - VII ZB 36/08 - OLG Hamm LG M374nster - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2010 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. Feb-ruar 2008 wird als unzul344ssig verworfen. Die Antragstellerin tr344gt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfah-rens. Gegenstandswert: 2.500 200 Gr374nde: I. Die Antragsgegnerin zu 8 (im Folgenden: Antragsgegnerin) begehrt, der Antragstellerin gem344337 247 494 a Abs. 1 ZPO eine Frist zur Klageerhebung zu set-zen. 1 Die Antragstellerin lie337 in den Jahren von 1999 bis 2001 ein Geb344ude einschlie337lich einer Tiefgarage umbauen und erweitern. Im Anschluss traten Feuchtigkeitssch344den auf. Die Antragstellerin hat gegen acht Antragsgegner die Durchf374hrung eines selbst344ndigen Beweisverfahrens beantragt, das der Fest-stellung verschiedener M344ngel, ihrer Ursachen, der Kosten ihrer Beseitigung 2 - 3 - sowie der Verantwortlichkeit f374r die M344ngel diente. Nach Erstellung eines Sach-verst344ndigengutachtens hat die Antragstellerin andere Antragsgegner des selb-st344ndigen Beweisverfahrens, nicht jedoch die Antragsgegnerin zur M344ngelbe-seitigung aufgefordert. Die M344ngel sind durch andere Antragsgegner beseitigt worden. 3 Nachdem die Antragstellerin gegen374ber der Antragsgegnerin eine Erstat-tung der bei dieser entstandenen au337ergerichtlichen Kosten abgelehnt hatte, hat letztere einen Antrag auf Fristsetzung gem344337 247 494 a Abs. 1 ZPO gestellt. Das Landgericht hat den Antrag zur374ckgewiesen. Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Beschwerdegericht in Ab344nderung des angefoch-tenen Beschlusses der Antragstellerin aufgegeben, binnen eines Monats nach Rechtskraft der Anordnung Klage gegen die Antragsgegnerin zu erheben. Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt die An-tragstellerin, die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Be-schluss des Landgerichts zur374ckzuweisen. II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. 4 1. Das Beschwerdegericht f374hrt aus: Zweck von 247 494 a ZPO sei es, die L374cke zu schlie337en, die verbleibe, wenn der Antragsteller aufgrund eines f374r ihn ung374nstigen Ergebnisses der Beweisaufnahme im selbst344ndigen Beweisverfah-ren auf die Erhebung der Klage in der Hauptsache verzichte. Das solle nicht dazu f374hren, dass der Antragsteller der Kostenpflicht entgehe, die sich aus der Abweisung der Klage in der Hauptsache erg344be. Durch die Fristsetzung gem344337 247 494 a Abs. 1 ZPO solle nach der Beendigung eines selbst344ndigen Beweisver- 5 - 4 - fahrens innerhalb einer angemessenen Frist gekl344rt werden, ob der Antragstel-ler wegen der mangelnden Erfolgsaussicht einer Klage von dieser absehen wol-le. Etwas anderes gelte nur dann, wenn der Antrag gem344337 247 494 a Abs. 1 ZPO aufgrund eines widerspr374chlichen Verhaltens des Antragsgegners rechtsmiss-br344uchlich w344re. Das sei dann der Fall, wenn der Antragsgegner den im selb-st344ndigen Beweisverfahren festgestellten Mangel w344hrend oder nach der Durchf374hrung des selbst344ndigen Beweisverfahrens beseitigt habe und im Wi-derspruch zu diesem Verhalten anschlie337end einen Anspruch auf Erstattung der Verfahrenskosten geltend machen wolle. Dies gelte entsprechend, wenn ein Antragsgegner die Mangelbeseitigung zumindest auch geschuldet habe und ihm die Erf374llung dieser Verpflichtung durch einen anderen Antragsgegner wie eigenes Verhalten zuzurechnen sei. Eine solche Zurechnung fremden Verhal-tens setze allerdings eine Zurechnungsnorm voraus. Diese sei gegeben, wenn der unt344tige Antragsgegner die Mangelbeseitigung als Gesamtschuldner ge-schuldet habe, da er dann durch die Mangelbeseitigung gem344337 247 422 BGB von seiner entsprechenden Verpflichtung frei geworden sei. Wenn diese Verpflich-tung zwischen den Parteien streitig sei, so sei sie nicht im selbst344ndigen Be-weisverfahren, das nicht der Kl344rung materiell-rechtlicher Fragen diene, aufzu-kl344ren, sondern gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren mit Hilfe einer Fest-stellungsklage. Die Antragsgegnerin habe von ihrem Recht Gebrauch gemacht, Fristset-zung zur Klageerhebung zu beantragen, ohne dass dies rechtsmissbr344uchlich sei. Die Antragstellerin habe nicht einmal behauptet, dass die Antragsgegnerin die Beseitigung der vom Sachverst344ndigen festgestellten M344ngel geschuldet habe. 6 2. Die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin ist unstatthaft und damit unzul344ssig. 7 - 5 - a) Nach 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO ist gegen einen Beschluss des Beschwerdegerichts die Rechtsbeschwerde statthaft, falls das Beschwerdege-richt sie in dem Beschluss zugelassen hat. Dies gilt jedoch nicht uneinge-schr344nkt. Eine Rechtsbeschwerde ist unzul344ssig, wenn das Gesetz eine An-fechtung der Entscheidung ausschlie337t. Die Bindungswirkung des 247 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO tritt nur hinsichtlich des Vorliegens eines Zulassungsgrundes nach 247 574 Abs. 2 ZPO ein, er366ffnet aber nicht ein gesetzlich nicht vorgesehenes Rechtsmittel (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 - VIII ZB 44/09, WuM 2010, 44; Beschluss vom 29. Januar 2009 - VII ZB 79/08, BauR 2009, 1001 = NZBau 2009, 309 = ZfBR 2009, 353; Beschluss vom 13. November 2008 - IX ZB 231/07, NJW-RR 2009, 210; Beschluss vom 27. Februar 2003 - I ZB 22/02, BGHZ 154, 102; Beschluss vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02, NJW 2003, 211; Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZB 271/02, NJW 2003, 70; Beschluss vom 12. September 2002 - III ZB 43/02, NJW 2002, 3554). So liegt der Fall hier. 8 b) Gegen die Anordnung gem344337 247 494 a Abs. 1 ZPO, binnen einer be-stimmten Frist Klage zu erheben, ist kein Rechtsmittel statthaft (BGH, Be-schluss vom 1. Juli 2004 - V ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1580 = MDR 2004, 1325 Tz. 8; OLG Hamm, BauR 2002, 522; M374nchKommZPO/Schreiber, 3. Aufl., 247 494 a Rdn. 3; Pr374tting/Gehrlein/Ulrich, ZPO, 1. Aufl., 247 494 a Rdn. 6; Z366ller/Herget, ZPO, 28. Aufl., 247 494 a Rdn. 3). Die allenfalls in Betracht kom-mende sofortige Beschwerde findet nach 247 567 Abs. 1 ZPO gegen im ersten Rechtszug ergangene Entscheidungen der Amts- oder Landgerichte nur statt, wenn dies im Gesetz ausdr374cklich bestimmt ist oder es sich um eine Entschei-dung handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zur374ckgewie-sen worden ist. Beides ist hier nicht der Fall. Eine ausdr374ckliche Bestimmung liegt nicht vor. Die Anordnung der Klageerhebung gibt dem Gesuch statt und weist es nicht zur374ck. Diese Unanfechtbarkeit des stattgebenden Beschlusses 9 - 6 - nach 247 494 a Abs. 1 ZPO erkl344rt sich damit, dass der Antragsteller des selb-st344ndigen Beweisverfahrens hierdurch noch nicht unmittelbar beschwert wird. Erst der Beschluss, dass er die dem Gegner entstandenen Kosten zu tragen hat, wenn er der Anordnung nicht nachgekommen ist, ist mit der sofortigen Be-schwerde anfechtbar, 247 494 a Abs. 2 ZPO. Ob bei dieser Rechtslage der Mei-nung gefolgt werden kann, im Rahmen dieser Anfechtung k366nne nicht mehr geltend gemacht werden, die Fristsetzung sei zu Unrecht ergangen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 - V ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1580 = MDR 2004, 1325; OLG Hamm, BauR 2007, 751; Z366ller/Herget, ZPO, 28. Aufl., 247 494 a Rdn. 3), ist nach Auffassung des Senats zweifelhaft, kann hier jedoch offenblei-ben. c) Ist danach eine Fristsetzung durch das Ausgangsgericht gem344337 247 494 a Abs. 1 ZPO unanfechtbar, so 344ndert sich hieran nichts dadurch, dass die Fristsetzung erst im Beschwerdeverfahren durch das Beschwerdegericht erfolgt (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2002 - VI ZB 27/02, NJW 2003, 211; Z366ller/He337ler, ZPO, 28. Aufl., 247 574 Rdn. 15; HK-ZPO/Kayser, 3. Aufl., 247 574 Rdn. 11; Pr374tting/Gehrlein/Lohmann, ZPO, 1. Aufl., 247 574 Rdn. 17). 10 3. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Entscheidung des Beschwerdegerichts in der Sache zutreffend ist. Ein Fall der rechtsmissbr344uch-lichen Antragstellung (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - VII ZB 56/07, BauR 2010, 651 = NZBau 2010, 368 = ZfBR 2010, 357; Be-schluss vom 19. Dezember 2002 - VII ZB 14/02, BauR 2003, 575 = NZBau 2003, 216 = ZfBR 2003, 257) liegt ersichtlich nicht vor. 11 Eine Unzul344ssigkeit eines Antrags auf Fristsetzung zur Klageerhebung kann entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde nicht daraus hergeleitet werden, dass eine solche Klage wegen der Beseitigung der M344ngel nicht mehr 12 - 7 - erhoben werden k366nne. Vielmehr bleibt in diesen F344llen die M366glichkeit, als Klage im Sinne des 247 494 a Abs. 1 ZPO eine Klage auf Feststellung zu erhe-ben, dass der Antragsgegner zu der M344ngelbeseitigung verpflichtet war (BGH, Beschl374sse vom 1. Juli 2004 - V ZB 66/03, NJW-RR 2004, 1580; vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03, BauR 2004, 1181). Die Rechtsbeschwerde weist zwar zutreffend auf den Grundsatz hin, dass auf die Feststellung eines vergangenen Rechtsverh344ltnisses nicht geklagt werden kann (vgl. M374nch-KommZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., 247 256 Rdn. 28). Ob dieser Grundsatz hier anwendbar ist, kann offenbleiben. Er gilt jedenfalls nicht ausnahmslos (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1981 - V ZR 80/80, WM 1981, 1050). Hier ist ein Rechtsschutzbed374rfnis deshalb zu bejahen, weil gerade die prozessuale Kos-tenerstattungspflicht nach dem in 247 494 a ZPO angelegten System von der Be-gr374ndetheit von Anspr374chen aus dem durch das selbst344ndige Beweisverfahren betroffenen Rechtsverh344ltnis abh344ngig ist. - 8 - III. 13 Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 06.04.2005 - 12 OH 25/02 - OLG Hamm, Entscheidung vom 28.02.2008 - 24 W 20/05 -
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