BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V Z B 36/11 vom 19. Mai 2011 in de r Freiheitsentziehungssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AufenthG § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Nr. 5 a) Der Haftgrund gemäß § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG setzt in der Regel v o- raus, dass die Ausländerbehörde den Ausländer auf die Anzeigepflicht nach § 50 Abs. 5 AufenthG und die mit einem Unterlassen der Anzeige des Aufenthalt s- wechsels verbundenen Folgen hingewiesen hat. b) Gründet sich der Verdacht der Entziehungsabsicht alle in auf Umstände, die in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG geregelt sind, kann die Haft nicht zusätzlich auf § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG gestützt werden. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2011 - V ZB 36/11 - LG Heilbronn AG Öhringen - 2 - Der V. Zivilsenat d es Bundesgerichtshofs hat am 19. Mai 2011 durch den Vo r- sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richterin Dr. Stresemann, den Richter Dr. Roth und die Richterinnen Dr. Brückner und Weinland beschlossen: Dem Betroffenen wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand g e- gen die Versäumung der Fristen für die Einlegung und die Begrü n- dung der Rechtsbeschwerde gewährt. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen wird festgestellt, dass der Beschluss der 1. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 30. November 2010 d en Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die zweckentsprechenden außergerichtlichen Auslagen des Betroffenen werden dem Land Baden - Württemberg auferlegt. Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens beträg t - 3 - Gründe: I. Der Betroffene ist kasachischer Staatsangehöriger und hält sich seit dem Jahre 2007 im Bundesgebiet auf. Er wurde mit Verfügung vom 25. September 2009 unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise aus dem Bundesgebiet innerhalb e ines Monats aufgefordert. Der von dem Betroffenen gegen die A b- schiebungsandrohung beantragte einstweilige Rechtsschutz vor dem Verwa l- tungsgericht ist ohne Erfolg geblieben. In der Folgezeit hielt sich der Betroffene nicht mehr in der ihm zugewi e- senen Unt erkunft auf. Am 15. November 2010 wurde er in Gewahrsam g e- nommen, als er bei der Stadtverwaltung seine Eheschließung anmelden wollte. Auf Antrag de s Beteiligten zu 2 hat das Amtsgericht mit Beschluss vom 16. November 2010 Haft zur Sicherung der Abschiebu ng für die Dauer von höchstens zwei Monaten und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung a n- geordnet. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Betroffenen hat das Lan d- gericht zurückgewiesen. Nach Beendigung des Beschwerdeverfahrens ist er aus der Haft entl assen worden. Mit der Rechtsbeschwerde beantragt er, den Beschluss des Landgerichts aufzuheben. II. Das Beschwerdegericht meint, die Anordnung der Sicherungshaft sei zu Recht erfolgt. Die Haftgründe des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 5 AufenthG se i- en gegeb en. Der Betroffene habe seinen Aufenthaltsort gewechselt, ohne dies der Ausländerbehörde bekannt zu geben, und sei damit untergetaucht, was den Verdacht begründe, er werde sich seiner Abschiebung entziehen. Dieser A n- nahme stehe die beabsichtigte Eheschließ ung nicht entgegen. Von einer erne u- ten persönlichen Anhörung des Betroffenen habe es abgesehen, da aufgrund 1 2 3 4 - 4 - der anwaltlichen Vertretung des Betroffenen und seiner erst kurz zuvor erfol g- ten persönlichen Anhörung durch das Amtsgericht keine neuen Erkenntniss e zu erwarten gewesen seien. III. 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. a) Der Betroffene hat infolge seiner Bedürftigkeit die Fristen für die Einl e- gung der Rechtsbeschwerde (§ 71 Abs. 1 Satz 1 FamFG) und ihre Begründung (§ 71 Abs. 2 Satz 1 FamFG) vers äumt. Ihm ist daher gegen die Versäumung beider Fristen Wiedereinsetzung in den vorig en Stand zu gewähren, § 17 Abs. 1 FamFG. Nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe hat er die Einl e- gung und die Begründung der Rechtsbeschwerde fristgerecht nachgeholt (§ 18 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2, § 71 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 FamFG). b) Der von ihm gestellte Antrag auf Aufhebung der Beschwerdeentsche i- dung ist dem erkennbar verfolgten Rechtsschutzziel entsprechend in einen Feststellungsantrag nach § 62 Abs. 1 FamF G hinsichtlich der Beschwerdeen t- scheidung umzudeuten. Die Auslegung des Rechtsschutzbegehrens lässt j e- doch keine Umdeutung dahingehend zu, dass auch die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Amtsgerichts beantragt ist. Einen so l- chen Antrag hat er weder in der Beschwerdeinstanz gestellt noch hat er die Haftanordnung zum Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens gemacht. 3. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Beschwerdeentscheidung hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand. a) Die Fe ststellungen tragen nicht den angenommenen Haftgrund nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG. 5 6 7 8 9 - 5 - (1) Nach dieser Vorschrift ist ein Ausländer zur Sicherung der Abschi e- bung in Haft zu nehmen, wenn die Ausreisefrist abgelaufen ist und der Auslä n- der seinen Au fenthaltsort gewechselt hat, ohne der Ausländerbehörde eine A n- schrift anzugeben, unter der er erreichbar ist. Der nicht angezeigte Aufenthalt s- wechsel begründet in diesem Fall die Vermutung, dass die Abschiebung ohne die Inhaftnahme erschwert oder vereitelt wird (Senat, Beschluss vom 9. Februar 2011 V ZB 16/11 Rn. 8, juris; Beschluss vom 1. Juli 1993 V ZB 19/93, NJW 1993, 3069, 3070 zu § 57 Abs. 2 AuslG). Wegen dieser einschneidenden Folge muss die Ausländerbehörde in der Regel auf die Anzeigepflicht nac h § 50 Abs. 5 AufenthG und die mit einem Unterlassen der Anzeige des Aufenthaltswec h- sels verbundenen Folgen hinweisen (Senat, Beschluss vom 9. Februar 2011 V ZB 16/11 Rn. 8, juris; OLG Celle, InfAuslR 2004, 118; OLG München, OLGR München 2007, 144, 145; OLG Zweibrücken, InfAuslR 2006, 376; Hailbronner, AuslR, 61. Aktualisierung, § 62 AufenthG Rn. 44 a.E.). Bei der Anwendung der Vorschrift ist zudem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten, der in Ausnahmefällen dazu führt, dass die Vermutung wide rlegt werden kann (BVerfG, InfAuslR 1994, 342, 344 zu § 57 Abs. 2 AuslG; insoweit unzutreffend Senat, Beschluss vom 9. Februar 2011 V ZB 16/11 Rn. 8, juris, im Anschluss an den Beschluss vom 1. Juli 1993 V ZB 19/93, NJW 1993, 3069, 3070 zu § 57 Abs. 2 AuslG). Will sich der Ausländer offensichtlich nicht der Abschiebung entziehen, ist der nicht angezeigte Aufenthaltswechsel allein kein ausreichender Haftgrund (BVerfG, InfAuslR 1994, 342, 344; Hailbronner, AuslR, 61. Aktualisierung, § 62 AufenthG Rn. 44). (2) Der Betroffene hat dem Beteiligten zu 2 seinen Aufenthaltsort im Bundesgebiet zwar nicht mitgeteilt. Dass er auf seine Pflicht zur Mitteilung se i- nes Aufenthalts an die Ausländerbehörde hingewiesen worden ist, lässt sich den Feststellungen des Besch werdegerichts aber nicht entnehmen. 10 11 - 6 - b) Der Hinweis auf die Anzeigepflicht nach § 50 Abs. 5 AufenthG ist nicht deshalb entbehrlich, weil das Beschwerdegericht sich zusätzlich auf den Haf t- grund der Entziehungsabsicht nach § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 Aufenth G gestützt hat. § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG enthält eine gegenüber der generalkla u- selartig formulierten Bestimmung des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG spez i- ellere Regelung (vgl. Senat, Beschluss vom 3. Februar 2005 V ZB 48/04 zu § 57 Abs. 2 AuslG ; a.A. OLG Köln, OLGR Köln 2006, 29, 30). Gründet sich der Verdacht der Entziehungsabsicht allein auf Umstände, die in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG geregelt sind, ist ein Rückgriff auf die Generalklausel verwehrt. § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 AufenthG kom mt als zusätzlicher Haftgrund nur dann in Betracht, wenn weitere konkrete Umstände die Feststellung der Entzi e- hungsabsicht tragen. Daran fehlt es hier, weil das Beschwerdegericht die En t- ziehungsabsicht des Betroffenen nur mit dem nicht angezeigten Aufentha lt s- wechsel begründet hat. Dieser rechtfertigt allein unter den Voraussetz ungen des § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AufenthG die Anordnung von Sicherungshaft. c) Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hat den Betroffenen schließlich in seinen Rechten verletzt , weil er in dem Beschwerdeverfahren wie von der Rechtsbeschwerde gerügt nicht persönlich angehört worden ist. Die persönliche Anhörung des Betroffenen ist nach § 68 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG und Art. 104 Abs. 1 Satz 1 , Abs. 3 Satz 1 GG auch im Beschwerdeverfahren grundsätzlich zwingend vorgeschrieben. Hiervon darf das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG nur abs e- hen, wenn eine ordnungsgemäße persönliche Anhörung des Betroffenen in er s- ter Instanz erfolgt ist und zusät zliche Erkenntnisse durch eine erneute Anh ö- rung nicht zu erwarten sind (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 V ZB 3/10 Rn. 8, FGPrax 2010, 261; Beschluss vom 4. März 2010 V ZB 222/0 9 Rn. 13, BGHZ 184, 323; Beschluss vom 28. Januar 2010 V ZB 2/10, FGPra x 2010, 163). An diesen Voraussetzungen fehlte es. Dabei kann dahinstehen, ob eine 12 13 14 - 7 - Anhörung schon im Hinblick auf den möglichen Eingriff in das Recht auf Schutz des Privat - und Familienlebens nach Art. 8 EMRK erfolgen musste. Denn j e- denfalls musste der Be troffene zu der unterlassenen Anzeige des Aufenthalt s- wechsels an die Ausländerbehörde angehört werden. Dies war in der B e- schwerdeinstanz nicht wegen der in erster Instanz erfolgten Anhörung entbeh r- lich. Diese Frage ist ausweislich des Proto kolls nicht them atisiert worden und die im Anschluss daran ergangene Haftanordnung lässt schon nicht erkennen, auf welchen Haftgrund sich das Amtsgericht gestützt hat. III. 1. Die Sache ist zur Entscheidung reif, § 74 Abs. 6 Satz 1 FamFG. Zwar wäre möglicherweise noch feststellbar, ob die erforderliche Belehrung des B e- troffenen erfolgt ist. Dazu ist der Betroffene aber nicht angehört worden. Das Unterlassen der notwendigen persönlichen Anhörung im Beschwerdeverfahren drückt wegen deren grundlegender Bedeutung der gleich wohl aufrechterhalt e- nen Sicherungshaft den Makel einer rechtswidrigen Freiheitsentziehung auf, der durch die Nachholung der Maßnahme - jedenfalls im Fall der Erledigung der Hauptsache - rückwirkend nicht mehr zu tilgen ist (Senat, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 176/10 Rn. 12, juris; Beschluss vom 4. März 2010 V ZB 184/09 Rn. 12, FGPrax 2010, 152 ). 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 83 Abs. 2, § 81 Abs. 1, § 430 FamFG; unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, das La nd Baden - Württemberg als derjenigen Körpe r- schaft, der de r Beteiligte zu 2 angehört, zur Erstattung der zur zweckentspr e- chenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Be troffenen zu verpflic h- ten(vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juli 2010 V ZB 28/10 Rn. 18 , juris). Die 15 16 - 8 - Festsetzung des Beschwerdewerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 Abs. 2 KostO. Krüger Stresemann Roth Brückner Weinland Vorinstanzen: AG Öhringen, Entscheidung vom 16.11.2010 - XIV 4/10 - LG Heilbronn, Entscheidung vom 30.11.2010 - 1 T 547/10 Ri -
Full & Egal Universal Law Academy