BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII Z B 36/14 vom 4. Februar 2015 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ArbGG § 5 Abs. 3 Satz 1 Die dem Unternehmer aufgrund von Vertragsstornierungen gegen den Ha n- delsvertreter zustehenden Ansprüc he auf Rückzahlung bereits gezahlter Prov i- sionen sind bei der Ermittlung der dem Handelsvertreter in den letzten sechs Monaten vor Vertragsbeendigung zustehenden durchschnittlichen monatlichen Vergütung gemäß § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nicht zu berücksichtige n, wenn sie vor diesem Zeitraum entstandene Provisionsansprüche des Handelsvertreters betreffen. BGH, Beschluss vom 4. Februar 2015 - VII ZB 36/14 - OLG Hamm LG Münster - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Februar 201 5 durch die Ric hter Dr. Eick, Dr. Kartzke, Prof. Dr. Jurgeleit, die Richterin Graßnack und den Richter Dr. Feilcke beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerin w ird der Beschluss des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 24. Juli 2014 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens , an das Beschwerdegericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird Gründe : I. Die Parteien streiten über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs zu den ordentlichen Gerichten. Die Klägerin ist ein bundesweit auf dem Gebiet der Vermittlung von F i- nanzdienstleistungen tätiges Vertriebsunternehmen. Der Beklagte war für die Klägerin aufgrund eines am 9. April 2003 geschlossenen V ertrags als Handel s- vertreter tätig. Der Beklagte kündigte den Handelsvertretervertrag unter Einha l- tung der vereinbarten Kündigungsfrist zum 31. Dezember 2012. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückzahlung geleisteter Provisi onen im Umfang von r- 1 2 - 3 - o- n a ten Juli und August 2012 erzielte der Beklagte keine Provisi onseinkünfte. Die Klägerin bela stete das Provisionskonto des Beklagten in diesen beiden Mon a- ten mit Rückforderungen wegen der Stornierung von zuvor vom Beklagten ve r- mittelte n Verträge n im Umfang von insgesamt Der Beklagte hat die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs g erügt und geltend ge macht, dass nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gegeben sei. Das Landgericht hat den Rechtsweg zu den o r- dentlichen Gerichten für unzulässig erklärt. Die sofortige Beschwerde der Kl ä- gerin hat das Beschwerde gericht zurückgewiesen. Dagegen wendet sie sich mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde. II. Die gemäß § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbe schwerde führt zur Aufh e- bu ng der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht . 1. Das Beschwerdegericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, es könne dahinstehen, ob der Beklagte Arbeitnehmer der Klägerin im Sinne des § 5 A bs. 1 ArbGG oder selbständiger Handelsvertreter gewesen sei, weil sich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bereits aus § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG ergebe. D er Beklagte sei als Einfirmenvertreter im Sinne des § 92a HGB anzusehen, weil ihm na ch dem Vertrag uneingeschränkt jede Vermittlungstätigkeit für andere Unternehmer untersagt sei. Auch die we i- teren Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG seien erfüllt. Die durc h- 3 4 5 - 4 - schnittliche monatliche Vergütung des Beklagten in dem maßgeblichen Zei t- ra um der letzten sechs Monate seiner Tätigkeit für die Klägerin habe nicht mehr Klägerin in den Jahren 2005 bis 2011 deutlich höhere Einnahmen aus seiner Vermittlungstätigkeit erzielt und in den letzten Monaten der Vertragslaufzeit praktisch nicht mehr für sie tätig geworden sei, könne bei der Feststellung der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 ArbGG keine Berücksichtigung finden. Die in den letzten sechs Monaten der Vertragslaufzeit erfolg ten Provisionsrückbela s- tungen wegen Vertragsstornierungen müssten demgegenüber bei der Ermit t- lung der durchschnittlichen Vergütung einbezogen werden und seien nicht auf die Vergütungen der Monate zu verrechnen, in denen die zugrunde liegenden Provisionsans prüche unbedingt entstanden seien. Dies entspreche auch dem Gebot der Rechtssicherheit, weil ansonsten erst Monate oder gar Jahre nach Beendigung des Vertragsverhältnisses die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs möglich wäre. Gegen eine Nichtberücksichtig ung der Provision s- storni spreche entscheidend der vom Gesetzgeber mit der Regelung in § 5 Abs. 3 ArbGG verfolgte Zweck, den sozial schwächeren Handelsvertreter einem Arbeitnehmer gleichzustellen. 2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem entschei denden Punkt nicht stand. Das Beschwerdegericht hat offen gelassen, ob der Beklagte als Arbei t- nehmer der Klägerin im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG anzusehen ist . Z u- gunsten der Rechtsbeschwerde ist daher davon auszugehen, dass dies nicht der Fall ist . Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte kann mit der vom Beschwe r- degericht gegebenen Begründung auch nicht auf § 2 Abs. 1 Nr. 3, § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG gestützt werden . 6 7 - 5 - a) Nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG sind die Arbeitsgerichte ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und A r- beitgebern aus dem Arbeitsverhältnis. Handelsvertreter gelten nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgese t- zes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach § 92a HGB die u n- tere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältni s- s- verhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Aufwen dungsersatz bezogen haben. b) Das Beschwerdegericht hat angenommen, dass der Beklagte als Ei n- firmenvertreter im Sinne des § 92a Abs. 1 HGB anzusehen ist. Diese von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffene Würdigung begegnet keinen re chtlichen Bedenken. c) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist dagegen die Auffassung des B e- schwerdegerichts, di e vom Beklagte n in den letzten se chs Monaten vor Ve r- tragsbeendigung bezogene durchschnittlich e monatliche Vergütung belaufe sich auf nicht mehr als . aa ) Für die Ermittlung der während der letzten sechs Monate des Ve r- tragsverhältnisses im Durchschnitt monatlich bezogenen Vergütung nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG sind alle unbedingt entstandenen Ansprüche des Ha n- delsvertreters zu berücksichtigen unabhängig davon, ob und auf welche Weise sie von dem Unternehmer erfüllt worden sind. Die auf der Grundlage der Ei n- kommenshöhe zu beurteilende Vergleichbarkeit der Schutzbedürftigkeit eines Handelsvertreters mit derjenigen eines Arbeitnehmers hängt nicht davon a b , ob dem Unternehmer Gegenforderungen gegenüber dem Handelsvertreter z u- 8 9 10 11 - 6 - stehen, mit denen er aufrechnen kann . Andernfalls müsste auch der Handel s- vertreter, der sich eines über der Vergütungsgren ze des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG liegenden - vom Unterne hmer bestrittenen und deshalb nicht erfül l ten - Provisionsanspruchs berühmt, diesen vor den Arbeitsgerichten geltend m a- chen, obwohl er nach seinem eigenen Vorbringen von seinen Einkommensve r- hältnissen her gerade nicht mit einem Arbeitnehmer vergleichbar is t (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 2008 - VIII ZB 3/07, NJW - RR 2008, 1418, 1419 und VIII ZB 51/06, NJW - RR 2008, 1420, 1421). Danach sind Gegenansprüche des Unternehmers bei der Ermittlung der dem Handelsvertreter in den letzten sechs Monaten vor Ve rtragsbeendigung zustehenden durchschnittlichen monatlichen Vergütung grundsätzlich nicht zu berücksichtigen . Dies gilt auch für Rückforderungsansprüche des Unterne h- mers gemäß § 87a Abs. 2 HGB, denen S tornierungen von Verträgen, für die der Handelsvertrete r vor diesem Zeitraum Provisionsansprüche erlangt hat, z u- grunde liegen . Diese Rückforderungs ansprüche des Unternehmers stellen nicht lediglich unselbständige Rechnungsposten der dem Handelsvertreter z u- stehenden Provisions ansprüche , sondern selbständige Geg enansprüche des Unternehmers dar , mit denen er gegenüber den vom Handelsvertreter in einem späteren Zeitraum verdienten Provisionen die Aufrechnung erklären kann . Eine Berücksichtigung von Provisionsrückforderungsansprüchen des Unternehmers nach § 87a Abs. 2 HGB kann bei der Ermittlung der nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgebenden durchschnittlichen monatlichen Vergütung des Handel s- vertreters allein dann in Betracht kommen, wenn die dem Handelsvertreter in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertrag sverhältnisses entsta n- denen Provisionsansprüche infolge von Vertragsstornierungen nachträglich wieder entfallen und vom Unternehmer nach § 87a Abs. 2 HGB zurückgefordert werden können (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 1963 - VII ZR 113/62, NJW 1964, 497 , 4 98 ). 12 - 7 - Gegen die Nichtberücksichtigung von Provisionsrückforderungsanspr ü- chen wegen Stornierungen von Verträgen, für die der Handelsvertreter früher als in dem nach § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgeblichen Zeitraum Provision s- ansprüche erworben hatte, spricht auch nicht der mit § 5 Abs. 3 ArbGG verfol g- te Zweck, den sozial schwächeren Handelsvertreter einem Arbeitnehmer gleichzustellen. Maßstab für die Beurteilung, ob der Handelsvertreter wie ein Arbeitnehmer zu behandeln ist, ist nach dem Wortlaut des Gesetzes die Höhe der in dem bezeichneten Zeitraum vom Handelsvertreter bezogenen Vergütung . Das Gesetz sieht eine Gleichstellung des Handelsvertreters mit einem Arbei t- nehmer für den Fall vor, dass die von diesem bezogene monatliche durc h- schnittliche Vergütung 1.00 nicht übersteigt. Diese Zuständigkeitszuweisung zu den Arbeitsgerichten findet ihren Sinn darin, dass diese Handelsvertreter insbesondere wegen der Höhe ihres Einkommens mit Arbeitnehmer n vergleic h- bar sind (vgl. BT - Drucks. 8/1567 S. 28). Die vom Handel svertreter in einem b e- stimmten Zeitraum erwirtschaftete Vergütung spiegelt zugleich seinen wir t- schaftlichen Erfolg als selbständiger Gewerbetreibender wider. bb) Die vom Beklagten in den letzten sechs Monaten vor Beendigung des Vertrags bezogene durchsc hnittliche monatliche Ver gütung übersteigt im vorliegenden Fall den in § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG festgelegten Betrag von . Unstreitig hat der Beklagte in diesem Zeitraum unbedingte Provision s- Entgegen der A nsicht der Klägerin handelt es sich nicht deswegen um bedingt entstandene Vergütungsansprüche, weil gegenüber diesen Provisionsforderungen des B e- klagten im Falle der Stornierung zuvor von ihm vermittelter Vertragsabschlüsse Rückforderungsansprüche der Kläg erin nach § 87a Abs. 2 HGB entstehen kö n- nen, mit denen sie gegen die Vergütungsansprüche des Beklagten in dem für die Anwendung des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG maßgeblichen Zeitraum die Au f- 13 14 - 8 - rechnung erklären kann. Eine Anrechnung der in den Monaten Juli und Aug ust 2012 von der Klägerin erhobenen Provisionsrückforderungen kommt nicht in Betracht, weil diese auf Stornierungen von Verträgen beruhen, die vor Juli 2012 geschlossen worden sind. 3. Die angefochtene Entscheidung des Beschwerdegerichts k ann danach kei nen Bestand haben. Der Senat kann nicht gemäß § 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO in der Sache selbst entscheiden, weil das Beschwerdegericht keine Festste l- lungen dazu getroffen hat, ob der Beklagte im vorliegenden Fall als Arbeitne h- mer der Klägerin im Sinne des § 5 A bs. 3 Satz 1 ArbGG anzusehen ist. Die S a- che ist daher unter Aufhebung d e s angefochtenen Beschl usses zur erneuten Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Eick Kartzke Jurgeleit Graßnack Feilcke Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 04.06.2014 - 25 O 22/14 - OLG Hamm, Entscheidung vom 24.07.2014 - I - 18 W 30/14 - 15
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