BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSIV ZB 38/03 vom3. März 2004in dem AufgebotsverfahrenNachschlagewerk: jaBGHZ: nein_____________________BGB § 1170 Abs. 1 Satz 1Der Ausschluß unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGB ist grund-sätzlich auf den Fall beschränkt, daß der Gläubiger von Person unbekanntist. Ein unbekannter Aufenthalt genügt für sich genommen nicht.BGH, Beschluß vom 3. März 2004 - IV ZB 38/03 - LG Nürnberg-Fürth AG Hersbruck - 2 -Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, die RichterinDr. Kessal-Wulf und den Richter Felscham 3. März 2004beschlossen:Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Landge-richts Nürnberg-Fürth vom 22. September 2003 wird aufKosten des Beschwerdeführers zurückgewiesen.Streitwert: 15.000 Gründe: I. Der Beschwerdeführer hat als Eigentümer eines belastetenGrundstücks die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens zum Aus-schluß unbekannter Berechtigter sowie den Erlaß eines Ausschlußurteilsgemäß §§ 1170 BGB, 946 ff., 982 ff. ZPO beantragt, und zwar im Hin-blick auf eine Grundschuld ohne Brief über 150.000 DM, die am 30. Ok-tober 1980 zugunsten der damals mit dem Beschwerdeführer verheira-teten, offenbar aus Thailand stammenden Frau B. K. insGrundbuch eingetragen worden ist. Der Beschwerdeführer hat in der Ur-kunde über die Grundschuldbestellung zugleich ein abstraktes Schuld-versprechen in Höhe des Grundschuldbetrages und aller Nebenleistun- - 3 -gen abgegeben und sich sowohl wegen der dinglichen als auch der per-sönlichen Haftung der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen. Nachden der Grundschuldbestellung beigefügten weiteren Bedingungen solltedie Grundschuld alle Ansprüche der Gläubigerin aus der Geschäftsbe-ziehung gegen den Beschwerdeführer, insbesondere aus Darlehens- undKreditgewährung, sichern.Der Beschwerdeführer trägt vor, er habe die Grundschuldsummeam 12. März 1981 an seine damalige Ehefrau zurückgezahlt. Hierüberlegt er am gleichen Tage in Bangkok errichtete, privatschriftliche Urkun-den vor, nämlich eine Quittung, eine Abtretung der Grundschuld an denBeschwerdeführer sowie eine Löschungsbewilligung, die handschriftlichmit dem Namen seiner Frau unterschrieben sind. Ferner trägt der Be-schwerdeführer vor, er sei am 20. Oktober 2001 in Thailand geschiedenworden. Der Aufenthalt seiner früheren Ehefrau sei in Thailand nicht zuermitteln. Sie könne daher nicht zur Abgabe einer Löschungsbewilligungin der für das Grundbuch erforderlichen notariellen Form aufgefordertwerden. Diese Angaben hat der Beschwerdeführer an Eides Statt versi-chert.Das Amtsgericht hat den Antrag auf Durchführung eines Aufge-botsverfahrens abgewiesen. Das Landgericht hat die sofortige Be-schwerde zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde wird der Antragweiterverfolgt.II. Das zulässige Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg. - 4 -1. Das Beschwerdegericht verweist auf den Wortlaut des hier ge-mäß § 1192 BGB anzuwendenden § 1170 BGB, wonach der Gläubiger imWege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Recht ausgeschlossen wer-den kann, wenn er "unbekannt" ist, seit der letzten, sich auf das Grund-pfandrecht beziehenden Eintragung zehn Jahre verstrichen sind und dasRecht innerhalb dieser Frist nicht vom Eigentümer in einer die Verjäh-rung unterbrechenden Weise anerkannt worden ist. Ob die Vorschriftauch auf Fälle angewandt werden kann, in denen der Gläubiger nichtunbekannt, aber unbekannten Aufenthalts ist, sei streitig. Nach Auffas-sung des Beschwerdegerichts besteht jedenfalls dann keine Notwendig-keit, § 1170 BGB auch auf Fälle unbekannten Aufenthalts anzuwenden,wenn die angestrebte Löschung des Grundpfandrechts in der Weisemöglich sei, daß der Eigentümer eine Klage auf Grundbuchberichtigungerhebe und die öffentliche Zustellung (§ 185 ZPO) beantrage. DiesenWeg könne der Beschwerdeführer hier einschlagen. Die Voraussetzun-gen für die Durchführung eines Aufgebotsverfahrens lägen mithin nichtvor.2. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Die von der Rechtsbe-schwerde vertretene Gegenauffassung kann nicht überzeugen, wonachfür § 1170 BGB auch der unbekannte Aufenthalt eines an sich bekanntenGläubigers genügen soll (dafür aber LG Erfurt Rpfleger 1994, 310 f.; LGAachen NJW-RR 1998, 87; MünchKomm/Eickmann, ZPO 2. Aufl.§§ 982 ff. Rdn. 2; MünchKomm/Eickmann, BGB 4. Aufl. § 1170 Rdn. 6;Staudinger/Wolfsteiner, BGB 2002 § 1170 Rdn. 8 f.; RGRK/Thumm, BGB12. Aufl. § 1170 Rdn. 3; Bamberger/Roth/Rohe, BGB § 1170 Rdn. 4;§ 1192 Rdn. 158; Wieczorek/Schütze/Weber, ZPO 3. Aufl. § 982Rdn. 15; Stein/Jonas/Schlosser, ZPO 22. Aufl. § 985 Rdn. 2; Musielak/ - 5 -Ball, ZPO 3. Aufl. § 982 Rdn. 2; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO62. Aufl. § 985 Rdn. 1).a) Der Wortlaut des § 1170 Abs. 1 BGB enthält zwar keinen klar-stellenden Hinweis, der mit seinem Recht auszuschließende Gläubigermüsse von Person her unbekannt sein. Die Formulierung "Ist der Gläubi-ger unbekannt ..." meint aber nichts anderes. Demgegenüber ist einePerson, deren Aufenthalt unbekannt ist, an sich bekannt, so daß nach ih-rem Aufenthalt geforscht werden kann (ebenso LG Köln MDR 2003, 473;MünchKomm/Wacke, BGB 4. Aufl. § 887 Rdn. 2 a; RGRK/Thumm, aaO§ 1170 Rdn. 3 a.E.).Daß der Gesetzgeber neuerdings in § 6 des Grundbuchbereini-gungsgesetzes vom 20. Dezember 1993 (BGBl. I S. 2182, 2192) in be-sonderen Fällen ein Aufgebot zum Ausschluß von Rechten an Grund-stücken ausdrücklich auch bei unbekanntem Aufenthalt des Gläubigerszugelassen hat (vgl. dazu Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132 Fn. 21 und22), besagt nichts für § 1170 BGB. Vielmehr rechtfertigt diese Spezialre-gelung den Gegenschluß, daß mit einem unbekannten Gläubiger, wenndas Gesetz der für diesen geltenden Regelung den Fall des bekanntenGläubigers mit unbekanntem Aufenthalt nicht ausdrücklich gleichstellt,nur ein von Person unbekannter Gläubiger gemeint ist.b) Soweit sich die Rechtsbeschwerde auf eine der Vorgängernor-men des § 1170 Abs. 1 BGB bezieht, nämlich § 103 der preußischenGrundbuchordnung vom 5. Mai 1872 (Gesetz-Sammlung für die KöniglichPreußischen Staaten, S. 446), war dort - anders als in § 1170 Abs. 1BGB - ausdrücklich von Gläubigern die Rede, die "ihrer Person oder ih- - 6 -rem Aufenthalt nach unbekannt sind". Im übrigen ist die in den Motivenzum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches vorgesehene Konzeptiondes Aufgebots einer angeblich erloschenen Hypothek (Bd. III S. 738 ff.),die in der Tradition des § 103 der preußischen Grundbuchordnung standund die Behauptung des Antragstellers voraussetzte, die gesicherte For-derung sei erloschen, nicht Gesetz geworden. Vielmehr stellt § 1170BGB das Aufgebotsverfahren gerade dann zur Verfügung, wenn die For-derung zwar nicht erloschen, aber unsicher ist, wem das Grundpfand-recht zusteht. Durch das Ausschlußurteil wird mithin nicht etwa festge-stellt, daß das Grundpfandrecht (wegen Erlöschens der gesicherten For-derung) nicht mehr bestehe. Sondern dem Ausschlußurteil kommt in derGesetz gewordenen Fassung des § 1170 BGB gestaltender Charakterzu; der Eigentümer "erwirbt" mit Erlaß des Ausschlußurteils nach § 1170Abs. 2 Satz 1 BGB das Grundpfandrecht (vgl. Wieczorek/Schütze/Weber,aaO § 982 Rdn. 11; MünchKomm/Eickmann, aaO § 1170 Rdn. 1).c) Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde spricht die Systematikdes Gesetzes gegen die Annahme, § 1170 Abs. 1 BGB beziehe sich le-diglich auf Rechte von Gläubigern, die ihrer Person nach unbekannt sind.Denn das sei im wesentlichen nur bei Briefgrundpfandrechten vorstell-bar, die gemäß § 1154 Abs. 1 BGB übertragen werden können. Es fehleaber jeder Anhaltspunkt dafür, daß die Anwendung von § 1170 BGB aufBriefgrundpfandrechte habe beschränkt sein sollen (so auchMünchKomm/Eickmann, aaO § 1170 Rdn. 6). Diese Argumentation be-ruht auf einem Zirkelschluß: Wenn tatsächlich nur bei Briefgrundpfand-rechten vorstellbar wäre, daß der Gläubiger unbekannt sein kann, gingeaus dem Wortlaut des § 1170 Abs. 1 Satz 1 BGB die Beschränkung derVorschrift auf Briefgrundpfandrechte hervor. Allerdings sind auch bei - 7 -Buchrechten Fälle denkbar, in denen der Berechtigte der Person nachunbekannt ist, und zwar ohne daß ein Fall unbekannter Erben vorläge, indem ein Nachlaßpfleger gemäß §§ 1960, 1961 BGB bestellt werdenkönnte: Zu denken ist etwa an den Fall, daß eine juristische Person alsGläubiger eingetragen ist, die nicht mehr existiert und für die auch keineFeststellungen zur Rechtsnachfolge möglich sind (Wenckstern, DNotZ1993, 547, 549; Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 7).d) Aus dem bereits erwähnten Gesichtspunkt, daß § 1170 Abs. 2BGB den Erwerb eines dem Eigentümer an sich nicht zustehendenGrundpfandrechts ermöglicht, wird in der Literatur geschlossen, die Vor-schrift sei als Ausprägung des Verwirkungsgedankens zu verstehen(MünchKomm/Eickmann, aaO Rdn. 1; RGRK/Thumm aaO § 1170Rdn. 3). Die Rechtsbeschwerde meint, danach könne es nicht darauf an-kommen, ob der Gläubiger, der sich zehn Jahre lang nicht um sein Rechtgekümmert habe, seiner Person oder seinem Aufenthalt nach unbekanntsei (so auch LG Erfurt Rpfleger 1994, 310, 311). Dem ist entgegen zuhalten, daß ein Recht selbst dann der Verwirkung unterliegt, wenn seinInhaber nicht nur von Person, sondern auch nach seinem Aufenthalt be-kannt ist; maßgebend für den Einwand der Verwirkung ist vielmehr, wielange das Recht nicht geltend gemacht worden ist und ob der Verpflich-tete auf das Fortbestehen dieses Zustands vertrauen durfte (st. Rspr.,vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - NJW 2003, 824unter II 1). Die Charakterisierung von § 1170 BGB als Ausprägung desVerwirkungsgedankens kann nicht dazu führen, von der im Gesetz aus-drücklich geforderten, mit dem Verwirkungsgedanken nicht erklärbarenVoraussetzung abzusehen, daß der Gläubiger des auszuschließenden - 8 -Rechts unbekannt sei. Für die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmalserweist sich der Verwirkungsgedanke jedenfalls nicht als hilfreich.e) Für ausschlaggebend hält die Rechtsbeschwerde schließlich,daß der Grundstückseigentümer ohne das Aufgebotsverfahren nach§ 1170 BGB in Fällen des unbekannten Aufenthalts eines bekanntenGläubigers weitgehend schutzlos sei. Der Eigentümer könne bei Erlö-schen der gesicherten Forderung mit der Klage aus § 894 BGB den Briefnicht erlangen, wenn der Aufenthalt des Gläubigers unbekannt sei, undhabe auch keine Möglichkeit, den Brief im Wege des Aufgebots nach§ 1162 BGB für kraftlos erklären zu lassen, weil dem Eigentümer ohneden Brief die Antragsbefugnis fehle (so Staudinger/Wolfsteiner, aaO§ 1170 Rdn. 8; a.A. Zöller/Geimer, ZPO 24. Aufl. § 985 Rdn. 1). Im Ge-gensatz zum Aufgebotsverfahren des § 1170 BGB komme es für die Kla-ge aus § 894 BGB auf die Unrichtigkeit des Grundbuchs an, die der Ei-gentümer, insbesondere wenn er das Grundstück nicht selbst belastethabe, häufig nicht darlegen könne. Gerade bei einer Grundschuld wie imvorliegenden Fall werde das Grundbuch allein durch die Tilgung der ge-sicherten Forderung nicht unrichtig. Vor allem sei nicht einzusehen, war-um § 1170 BGB dem Eigentümer die Möglichkeit einräume, ein tatsäch-lich noch bestehendes, einer Grundbuchberichtigung nach § 894 BGBdaher nicht zugängliches Grundpfandrecht zu erwerben, für ein bereitsgetilgtes Grundpfandrecht aber nur die strengeren Voraussetzungen des§ 894 BGB gelten sollten.So schutzlos wie die Rechtsbeschwerde meint, ist der Eigentümerund Sicherungsgeber, wenn die gesicherte Forderung getilgt ist, jedochnicht (so auch Wenckstern, DNotZ 1993, 547, 549, 553 f.). Wie hier in - 9 -der vom Beschwerdeführer vorgelegten Urkunde über die Grundschuld-bestellung ausdrücklich geregelt, hat er einen Rückgewähranspruch ausdem Sicherungsvertrag, auf dem die Bestellung der Grundschuld beruht.Dieser richtet sich nach der Wahl des Sicherungsgebers auf Abtretungdes Grundpfandrechts, dessen Aufhebung oder den Verzicht auf dieses(BGH, Urteil vom 26. April 1994 - XI ZR 97/93 - NJW-RR 1994, 847 unterII 1 b). Der Anspruch kann auch gegen einen Gläubiger unbekanntenAufenthalts geltend gemacht werden, wenn die Voraussetzungen eineröffentlichen Zustellung vorliegen (§ 185 ZPO). Mit Rechtskraft des Urteilsgelten die Willenserklärungen als abgegeben, die der Sicherungsgeberaufgrund des Rückgewähranspruchs verlangen kann (§ 894 ZPO). Beieiner Buchgrundschuld wie im vorliegenden Fall stellt sich das Problemnicht, daß der Brief bei unbekanntem Aufenthalt des Gläubigers auch imWege der Zwangsvollstreckung nicht zurückzuerlangen ist. Der Be-schwerdeführer kann den hier geltend gemachten Anspruch jedenfalls imKlageweg verfolgen. Ob es andere Fälle gibt, für die § 1170 BGB oderandere Aufgebotsvorschriften ausdehnend anzuwenden sind, bedarf hierkeiner Entscheidung.Die von der Rechtsbeschwerde geforderte Ausdehnung des § 1170BGB auch auf bekannte Gläubiger unbekannten Aufenthalts könnte zwardie Durchsetzung eines Anspruchs, wie ihn der Beschwerdeführer hierverfolgt, erleichtern. Sie würde aber die Rechte des Inhabers des Grund-pfandrechts über die vom Gesetz gezogenen Grenzen hinaus beein-trächtigen. Dessen Rechtsverlust hat der Gesetzgeber nicht nur davonabhängig gemacht, daß seit der letzten sich auf das Grundpfandrechtbeziehenden Eintragung im Grundbuch zehn Jahre verstrichen sind, dasRecht in dieser Frist nicht vom Eigentümer anerkannt worden ist und der - 10 -Gläubiger sich trotz des Aufgebotsverfahrens nicht gemeldet hat. Hinzu-kommen muß vielmehr, daß der Gläubiger unbekannt ist. Bei einem ein-getragenen Grundpfandrechtsgläubiger, der von Person allgemein unbe-kannt ist, mag der Schluß gerechtfertigt sein, er selbst oder ein Rechts-nachfolger seien nicht mehr existent, jedenfalls aber an dem eingetrage-nen Recht überhaupt nicht mehr interessiert. Das ist grundsätzlich an-ders bei einem bekannten Gläubiger, dessen Aufenthalt sich lediglichgegenwärtig nicht ermitteln läßt. Daß dieser Gläubiger über das Risikoeiner öffentlichen Zustellung einer den Rückgewähranspruch schlüssigbegründenden Klage hinaus schon allein wegen des Ablaufs der Zehn-jahresfrist sein eingetragenes Recht und die daraus folgenden, gemäߧ 902 Abs. 1 Satz 1 BGB unverjährbaren Ansprüche verlieren sollte, läßtsich nicht zwingend aus dem mit § 1170 BGB bezweckten Schutz derVerkehrsfähigkeit des Grundstücks ableiten. Das Gesetz hat auch demvon Art. 14 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 und Art. 103 Abs. 1 GG für den Inhaberdes Grundpfandrechts und dessen Recht auf Gehör vor Gericht gewähr-leisteten Schutz Rechnung zu tragen.Der Ausschluß unbekannter Gläubiger nach § 1170 Abs. 1 BGBbeschränkt sich deshalb grundsätzlich auf den Fall, daß der Gläubigervon Person unbekannt ist; ein unbekannter Aufenthalt genügt für sichgenommen nicht (so im Ergebnis auch LG Bückeburg Rpfleger 1958,320 f.; Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Soergel/Konzen,BGB 13. Aufl. § 1170 Rdn. 2; Erman/F.Wenzel, BGB 10. Aufl. § 1170Rdn. 2; Zöller/Geimer, aaO § 985 Rdn. 1; Wenckstern, DNotZ 1993, 547,549 f.; Böhringer, NJ 1994, 303, 305; Schöne, Rpfleger 2002, 131, 132). - 11 -3. Im übrigen hat der Beschwerdeführer nicht hinreichend darge-legt, daß seine frühere Ehefrau unbekannten Aufenthalts sei. Unbekanntist der Aufenthalt, wenn er nicht nur dem Gericht und dem Gegner, son-dern allgemein unbekannt ist (BGHZ 149, 311, 314; zum Nachweis imeinzelnen vgl. BGH, Beschluß vom 14. Februar 2003 - IXa ZB 56/03 -NJW 2003, 1530 unter II 3). Diese in der Rechtsprechung zu § 185 ZPOvor dem Hintergrund der Verfahrensgarantien des Grundgesetzes ent-wickelten Anforderungen müßten, wenn man den unbekannten Aufenthalteines von Person bekannten Gläubigers für die Anwendung von § 1170BGB genügen lassen wollte, jedenfalls auch für diese Vorschrift gelten(a.A. Staudinger/Wolfsteiner, aaO § 1170 Rdn. 9). - 12 -Hier beschränkt sich der Vortrag des Beschwerdeführers auf denSatz, seine ehemalige Ehefrau sei in Thailand nicht zu ermitteln. Anga-ben darüber, wo sie sich in Thailand oder in Deutschland zuletzt aufge-halten habe, wer über ihren Aufenthalt unterrichtet sein könnte und wel-che Nachforschungen insoweit angestellt worden sind, fehlen bisher.Terno Dr. Schlichting Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
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