BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 40/08 vom 18. September 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GVG 247 17a Abs. 5 Das Rechtsmittelgericht ist nach 247 17a Abs. 5 GVG auch dann an die durch die Entscheidung in der Hauptsache in dem angefochtenen Urteil stillschweigend bejahte Zul344ssigkeit des beschrittenen Rechtswegs gebunden, wenn das erst-instanzliche Gericht mangels R374ge einer Partei von einer Vorabentscheidung 374ber die Zul344ssigkeit des Rechtswegs durch Beschluss nach 247 17a Abs. 3 GVG absehen durfte. BGH, Beschl. v. 18. September 2008 - V ZB 40/08 - OLG Brandenburg LG Potsdam - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 18. September 2008 durch die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Strese-mann und den Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluss des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 28. Februar 2008 aufgehoben. Die weitergehende Beschwerde und der Verweisungsantrag der Beklagten werden zur374ckgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens nach einem Gegenstandswert von 204.400 200. Gr374nde: I. Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der W. und P. gesellschaft mbH (im Folgenden: Schuldnerin). 1 Die Schuldnerin, die als Bautr344gerin t344tig war, erwarb auf Grund notariel-len Kaufvertrages vom 5. Februar 1992 von der Rechtsvorg344ngerin der beklag-ten Gemeinde (fortan: Beklagte) ein rund 7,6 ha gro337es Grundst374ck zur Errich-tung eines Wohngebietes mit 870 Wohnungen, 8 Ladeneinheiten, einer Sport-halle und einer Kindertagesst344tte gem344337 einem von ihr erstellten Vorhaben- und Erschlie337ungsplan. 2 - 3 - 3 Vor dem Hintergrund der Absprachen in einem st344dtebaulichen Vertrag schloss die Schuldnerin mit der Beklagten am 7. Juli 1994 in notarieller Form einen als "Schenkungs- und 334bereignungsvertrag" bezeichneten Vertrag, in dem sie sich verpflichtete, zwei noch zu vermessende Teilfl344chen, die f374r die Verkehrsfl344chen bzw. f374r den Bau einer Sporthalle sowie einer Kindertagesst344t-te vorgesehen waren, an die Beklagte zu 374bereignen und beide Geb344ude auf eigene Kosten zu errichten, w344hrend die Beklagte auf einen Ausgleich weiterer Folgekosten aus dem Vorhaben- und Erschlie337ungsplan verzichtete. Die Sporthalle und die Kindestagesst344tte wurden gebaut und der Beklag-ten 374bergeben, auf Grund von fr374heren Teilungserkl344rungen der Schuldnerin jedoch als in deren Eigentum stehende Teileigentumseinheiten in das Grund-buch eingetragen. Nach einer Vermessung erkl344rten die Schuldnerin und die Beklagte in einer notariellen Urkunde vom 31. August 1998 die Auflassung der neu gebildeten Flurst374cke. Zu einer Umschreibung des Eigentums auf die Be-klagte kam es nicht. 4 Der Kl344ger verlangt von der Beklagten die R344umung der Geb344ude und die Zahlung von Nutzungsentgelt f374r die Zeit seit der Er366ffnung des Insolvenz-verfahrens am 9. Juli 2002. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, ohne auf die Zul344ssigkeit des Rechtswegs einzugehen, die in erster Instanz von keiner der Parteien angesprochen und von der Beklagten auch nicht ger374gt worden war. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte nach einem Hinweis des Oberlandesgerichts beantragt, den Rechtsstreit an das zu-st344ndige Verwaltungsgericht zu verweisen. Das Oberlandesgericht hat darauf-hin durch den angefochtenen Beschluss den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten f374r zul344ssig erkl344rt. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt die Beklagte ihren Verweisungsantrag weiter. 5 - 4 - II. 6 Das Berufungsgericht meint, zwar habe das Rechtsmittelgericht nach Entscheidung der Hauptsache durch das erstinstanzliche Gericht gem344337 247 17a Abs. 5 GVG grunds344tzlich nicht zu pr374fen, ob der beschrittene Rechtsweg zu-l344ssig sei. Dies gelte aber nicht, wenn die Parteien und das Gericht der ersten Instanz die Rechtswegfrage nicht gesehen h344tten. In solch einem Falle habe das Rechtsmittelgericht im Verfahren nach 247 17a Abs. 2 bis 4 GVG die erforder-liche Pr374fung der Zul344ssigkeit des Rechtsweges nachzuholen. III. Die auf Grund Zulassung durch das Berufungsgericht nach 247 17a Abs. 4 Satz 4 GVG statthafte und auch im 334brigen zul344ssige Rechtsbeschwerde bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. 7 A. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten allerdings rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. Der mit der Rechtsbeschwerde angefochtene Be-schluss 374ber die Zul344ssigkeit des Rechtsweges h344tte nicht ergehen d374rfen. 8 1. Das Gericht, das 374ber ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache zu entscheiden hat, darf nach 247 17a Abs. 5 GVG nicht pr374fen, ob der beschrittene Rechtsweg zul344ssig ist. Die Bindung des Rechtsmittelge-richts an die von dem erstinstanzlichen Gericht bejahte Zul344ssigkeit des Rechtsweges ist das Kernst374ck der Neuregelung der Rechtswegvorschriften durch das Vierte Gesetz zur 304nderung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I 2809). Damit soll vermieden werden, dass 226 wie nach fr374herer Rechtslage m366glich 226 in einem (manchmal bereits jahrelang an-h344ngigen) Rechtsstreit erst in der Berufungs- oder Revisionsinstanz die Unzu- 9 - 5 - l344ssigkeit des Rechtsweges festgestellt und daraufhin der Rechtsstreit an das erstinstanzliche Gericht des f374r zul344ssig erachteten Rechtsweges verwiesen wird, bei dem die Sache im Ganzen neu zu verhandeln ist (BT-Drs. 11/7030, S. 36). Die Rechtswegfrage ist nach 247 17a GVG vor der Verhandlung zur Sache in der ersten Instanz abschlie337end zu kl344ren. Das weitere Verfahren darf nicht mehr mit dem Risiko eines sp344ter erkannten Mangels des gew344hlten Rechts-weges belastet werden. Die Frage der Zul344ssigkeit des Rechtsweges ist nur dann in den Beschwerde- oder Rechtsbeschwerdeverfahren von dem Rechts-mittelgericht zu entscheiden, wenn 226 auf R374ge des Beklagten 226 ein rechtsmittel-f344higer Beschluss nach 247 17a Abs. 3 GVG ergangen ist; in einem Berufungs- oder Revisionsverfahren gegen ein in der Hauptsache ergangenes Urteil ist die Rechtswegfrage dagegen einer Pr374fung durch das Rechtsmittelgericht entzo-gen (BT-Drs. 11/7030, S. 36). Hat das erstinstanzliche Gericht, die Zul344ssigkeit des Rechtsweges aus-dr374cklich oder unausgesprochen bejaht, muss das mit der Hauptsache befasste Rechtsmittelgericht dies daher hinnehmen (std. Rspr.: BGHZ 114, 1, 3; 127, 297, 300; BAGE 92, 1, 3; BFHE 184, 266, 272; BSG, SozR 4-2500, 247 132a SGB V, Nr. 2 Tz 35; BVerwG NVwZ-RR 1995, 301, 392). 10 2. Das Berufungsgericht geht zwar von einer grunds344tzlichen Bindung des Rechtsmittelgerichts an die von dem erstinstanzlichen Gericht bejahte Zu-l344ssigkeit des Rechtsweges nach 247 17a Abs. 5 GVG aus, meint aber, dass es an der Grundlage f374r eine Bindung, n344mlich einer erstinstanzlichen Entschei-dung 374ber die Rechtswegfrage, fehle, wenn weder das erstinstanzliche Gericht noch die Parteien im ersten Rechtszug die damit zusammenh344ngenden Fragen gesehen und er366rtert h344tten (ebenso: OLG Rostock NJW 2006, 2563; Baum-bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 66. Aufl., 247 17a GVG Rdn. 20). Dies geht fehl. 11 - 6 - 12 a) Dem Berufungsgericht ist nur in dem Ausgangspunkt zu folgen, dass die Beschr344nkung der Pr374fungsbefugnis in 247 17a Abs. 5 GVG nicht ausnahms-los gilt. Nach 247 17a Abs. 3 Satz 2 GVG ist 374ber die Zul344ssigkeit des Rechtswe-ges vorab durch einen mit der sofortigen Beschwerde anfechtbaren Beschluss zu entscheiden, wenn eine Partei die Zul344ssigkeit des Rechtsweges r374gt. Ist das unterblieben, muss die Pr374fung der Zul344ssigkeit des Rechtsweges im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden. Andernfalls w344re der Partei, welche die Zul344ssigkeit des Rechtsweges ger374gt hat, das von dem Gesetzgeber vorge-sehene Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde deshalb abgeschnitten, weil das Gericht verfahrensfehlerhaft erst mit der Entscheidung 374ber die Hauptsache ausdr374cklich oder konkludent auch 374ber die Zul344ssigkeit des Rechtsweges ent-schieden hat (std. Rspr.: BGHZ 119, 246, 250; 121, 367, 371; Senat: BGHZ 130, 159, 163; Urt. v. 19. November 1993, V ZR 269/92, NJW 1994, 387). So verh344lt es sich hier jedoch nicht. Da die Zul344ssigkeit des Rechtswe-ges in erster Instanz von keiner Partei ger374gt worden ist, musste das Landge-richt nicht nach 247 17a Abs. 3 Satz 2 GVG vor der Entscheidung 374ber die Klage 374ber die Zul344ssigkeit des Rechtsweges entscheiden. 13 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gilt das auch in den F344llen, in denen die Zul344ssigkeit des beschrittenen Rechtsweges zweifelhaft ist. Die Bindungswirkung des 247 17a Abs. 5 GVG entf344llt dadurch nicht. 14 aa) 247 17a GVG zwingt das erstinstanzliche Gericht n344mlich nicht dazu, 374ber die Zul344ssigkeit des Rechtsweges vorab durch besonderen Beschluss zu entscheiden, wenn es hiervon ausgeht und keine der Parteien eine R374ge er-hebt. Das Gericht der ersten Instanz ist zwar nach 247 17a Abs. 3 Satz 1 GVG befugt, so zu verfahren, um damit f374r den weiteren Rechtsstreit eine Kl344rung der Rechtswegfrage nach 247 17a Abs. 1 GVG herbeizuf374hren. Ein solches Vor-gehen wird vor Allem dann in Betracht kommen, wenn das Gericht Zweifel an 15 - 7 - der Zul344ssigkeit des Rechtsweges hat und die Herbeif374hrung der Entschei-dungsreife der Hauptsache einen erheblichen Verfahrensaufwand erfordert. Ob das Gericht von dieser M366glichkeit Gebrauch macht, liegt jedoch allein in sei-nem Ermessen, dessen Aus374bung im Rechtsmittelverfahren nicht zu pr374fen ist (Senat, BGHZ 120, 204, 206; BGH, Beschl. v. 29. Juli 2004, III ZB 2/04, NJW-RR 2005, 142, 143). Nach der Regelung in 247 17a Abs. 3 Satz 2 GVG kann zwar jede Partei eine beschwerdef344hige Entscheidung des Gerichts der ersten Instanz errei-chen, indem sie die Zul344ssigkeit des Rechtsweges r374gt. Macht sie von dieser Befugnis keinen Gebrauch, steht dies der Anwendbarkeit von 247 17a Abs. 5 GVG in der Rechtsmittelinstanz nicht entgegen (vgl. Br374ckner, NJW 2006, 13, 14; Schoch/Schmidt-A337mann/Pietzner/Ehlers, VwGO [Stand: 2007], 247 17a GVG Rdn. 28). 16 bb) Hat das Gericht des ersten Rechtszuges zul344ssigerweise von einer Vorabentscheidung abgesehen, so ist das Rechtsmittelgericht auch dann nach 247 17a Abs. 5 GVG gebunden, wenn die Zul344ssigkeit des Rechtsweges in dem erstinstanzlichen Urteil nicht ausdr374cklich, sondern stillschweigend 226 durch die Sachentscheidung 226 bejaht wird. 17 Mit der Entscheidung 374ber die Hauptsache ist n344mlich auch 374ber den Rechtsweg entschieden worden. Die Zul344ssigkeit des Rechtswegs ist eine von Amts wegen zu pr374fende Sachurteilsvoraussetzung. Das erstinstanzliche Ge-richt darf ein Urteil 374ber den mit der Klage verfolgten Anspruch nicht f344llen, wenn es den zu ihm beschrittenen Rechtsweg f374r nicht gegeben erachtet. 18 Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist auch in "schwieri-gen F344llen" davon auszugehen, dass das Gericht die Zul344ssigkeit des Rechts-wegs gepr374ft und bejaht hat, selbst wenn es in seinem Urteil nicht ausdr374cklich 19 - 8 - auf die Rechtswegfrage eingegangen ist. Das erh366ht zwar die Gefahr einer Fehlentscheidung, erweitert aber nicht die durch 247 17a Abs. 5 GVG beschr344nk-te Pr374fungskompetenz des Rechtsmittelgerichts. Der Gesetzgeber hat mit die-ser Norm auch den Bestand von Urteilen, die auf einer rechtsfehlerhaften Beja-hung der Zul344ssigkeitsfrage durch das erstinstanzliche Gericht beruhen, im In-teresse der Vorverlagerung des Rechtswegestreits in die erste Instanz hinge-nommen (Senat, Urt. v. 19. M344rz 1993, V ZR 247/91, WM 1993, 998, 1000). Ob das erstinstanzliche Gericht bei der Pr374fung der Zul344ssigkeit des Rechtsweges die sich aus dem Sachverhalt ergebenden Rechtsfragen 374bersehen oder diese rechtsfehlerhaft beantwortet hat, ist unerheblich. B. Das Rechtsmittel der Beklagten bleibt danach in der Sache ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat sich nach 247 17a Abs. 5 GVG einer Pr374fung der Zul344s-sigkeit des Rechtsweges zu enthalten. Es ist daher weder zu der getroffenen (die Zul344ssigkeit des Rechtswegs bejahenden) Vorabentscheidung nach 247 17a Abs. 3 GVG noch zu der von der Beklagten erstrebten Feststellung der Unzu-l344ssigkeit der Rechtsweges und Verweisung des Rechtsstreits an das Verwal-tungsgericht nach 247 17a Abs. 2 GVG befugt. Die Entscheidung 374ber eine Rechtsbeschwerde gegen den unter Verletzung des 247 17a Abs. 5 GVG erlas-senen Beschluss 374ber die Zul344ssigkeit des Rechtsweges hat dahin zu ergehen, dass die angefochtene Entscheidung aufgehoben wird und die weitergehende Rechtsbeschwerde und der Verweisungsantrag zur374ckgewiesen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 3. August 1995, IX ZB 80/94 226 ver366ffentlicht in juris). 20 V. Die Kostenentscheidung beruht auf 247247 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 ZPO, da die Beklagte mit ihrem Verweisungsantrag in der Sache unterlegen ist. Den Streit- 21 - 9 - wert hat der Senat auf 1/5 des Wertes der Hautsache festgesetzt (vgl. Senat, Beschl. v. 30. September 1999, V ZB 24/99, NJW 1999, 3785, 3786). Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Potsdam, Entscheidung vom 14.03.2007 - 1 O 291/06 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 28.02.2008 - 5 U 45/07 -
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