BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZB 40/99 vom 11. Januar 2001 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ----------------------------------- ZPO § 91 a; GVG § 17 a Der Beschwerdeführer kann mit der Begründung, der Rechtsweg zu dem angeruf e - nen Gericht sei nachträglich begründet worden, die gegen die Vorabentscheidung eingelegte sofortige Beschwerde in der Hauptsache für erledigt erklären. BGH, Beschl. v. 11. Januar 2001 - V ZB 40/99 - Kammergericht Berlin LG Berlin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 11. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier beschlossen: Die Kosten der Rechtsmittelverfahren fallen dem Beklagten zur Last. Der Wert der Verfahren beträgt 41.359 DM. Gründe: I. Die Klägerinnen (BvS und die von ihr beauftragte Privatisierungsstelle) begehren die Feststellung, daß dem Beklagten Ansprüche auf erneute Vo r - nahme der Vergabeentscheidung über ein bestimmtes Objekt nach dem Au s - gleichsleistungsgesetz und/oder auf Unterlassung der Veräußerung des O b - jektes an einen bestimmten Erwerber und/oder auf Unterlassung, Widerruf oder Zurücknahme des Einverständnisses zu dem Verkauf nicht zustehen. Das Landgericht hat im Vorabverfahren den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für zulässig erklärt. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des B e - klagten zurückgewiesen. Mit der zugelassenen weiteren Beschwerde hat der Beklagte seinen Antrag, den Rechtsweg zu den Zivilgerichten für unzulässig zu erklären und die Sache an das Verwaltungsgericht zu verweisen, weiterve r - folgt. Nach Inkrafttreten des Vermögensrechtsergänzungsgesetzes - - 3 - VermRErgG - vom 15. September 2000 (BGBl I S. 1382) hat der Beklagte "den Zwischenrechtsstreit über die Zulässigkeit des Zivilrechtsweges" in der Haup t - sache für erledigt erklärt und beantragt, den Klägern "die Kosten des Zw i - schenrechtsstreits" aufzuerlegen. Diese haben sich der Erledigungserklärung angeschlossen und beantragen, dem Beklagten "die Kosten des Beschwerd e - verfahrens" aufzuerlegen. II. 1. Gegenstand der übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien sind die Beschwerde gegen die Vorabentscheidung der ersten Instanz und die weitere Beschwerde. a) Eine Erledigung des Vo rabverfahrens als solches durch Erklärungen der Parteien entsprechend § 91 a ZPO kommt nicht in Frage. Denn die Vo r - schrift setzt voraus, daß in dem erledigten Verfahren eine Kostengrunden t - scheidung möglich ist (vgl. statt aller: Zöller/Vollkommer, ZPO, 22. Aufl., § 91 a Rdn. 7). Dies ist bei der Vorabentscheidung der ersten Instanz nicht der Fall; soweit durch sie Kosten entstehen, sind sie Gegenstand der Kostenentsche i - dung im Endurteil. Anderes gilt für die im Beschwerdeverfahren über die Vorab- entscheidung angefallenen Kosten. Über sie ergeht eine gesonderte, vom O b - siegen im Rechtsstreit selbst unabhängige Entscheidung durch das Beschwe r - degericht (Senat, Beschl. v. 17. Juni 1993, V ZB 31/92, BGHR GVG § 17 a Abs. 4). Eine Rücknahme des Rechtsmittels würde indes, wenn die Zuständi g - keit der Zivilgerichte, wie der Beklagte meint, ursprünglich nicht gegeben war, nicht zu einer angemessenen Kostenentscheidung führen. Das geeignete Mi t - - 4 - tel, dies zu vermeiden, ist die Erledigungserklärung allein für das Rechtsmitte l - verfahren, hier für beide Rechtsmittelzüge. Die Rechtsprechung des Bundesg e - richtshofes läßt sie, ohne eine generelle Entscheidung über die Rechtsmitt e - lerledigungserklärung zu treffen, bei Bedürfnis für besondere Fälle zu (Urt. v. 15. Mai 1998, XI ZR 219/97, NJW 1998, 2453, 2454 m.w.N.). Ein solcher liegt hier vor. b) Die dahingehende Auslegung der Erledigungserklärungen der Par- teien steht nicht in sachlichem Widerspruch zu deren weitergehendem Wor t - laut. Zwar tritt durch die beiderseitige Erledigungserklärung die Rechtskraft der erstinstanzlichen Vorabentscheidung, die der Beklagte bekämpft hat, ein. Dies hat der Beklagte indessen hinzunehmen. Denn eine ursprünglich bestehende Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts hätte mit der Einfügung des § 6 Abs. 3 AusglLeistG durch Art. 3 Nr. 4 VermRErgG ein Ende gefunden. Der Grundsatz der Fortdauer der Zulässigkeit des Rechtsweges (§ 17 Abs. 1 Satz 1 GVG) gilt nur rechtswegerhaltend (Senat BGHZ 118, 34, 35 f; BGHZ 130, 13, 15), läßt mithin deren nachträgliche Begründung - vor rechtskräftiger Verweisung in e i - nen anderen Gerichtszweig - zu. 2. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat der Beklagte zu tragen. Der Rechtsweg zu den Zivilgerichten war von Anfang an gegeben. Der Gesetzentwurf der Bundesregierung begründet die Einführung des § 6 Abs. 3 AusglLeistG, wonach für Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Durchführung der §§ 3, 3 a und der Flächenerwerbsverordnung die ordentl i - chen Gerichte zuständig sind, mit dem Bedürfnis nach Klarstellung der Rechtslage (BT-Drucks. 14/1932, S. 17). Dies trifft zu. Das Bundesverwa l - - 5 - tungsgericht hat im Verfahren über den Antrag des Beklagten auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung, auf den die Klägerinnen (u.a.) ihre Behauptung, der Beklagte berühme sich der geleugneten Ansprüche, stützen, die Auffassung vertreten, die Vergabeentscheidung der Klägerinnen erfolge nach den Regeln des Zivilrechts. Eine öffentlich-rechtliche Einordnung des Gesamtvorgangs la s - se sich auch nicht durch Heranziehung der "Zweistufentheorie" erreichen. Di e - se setze eine Mehrphasigkeit der Aufgabenwahrnehmung durch die Verwaltung sowie die Inanspruchnahme von Sonderrecht des Staates bei der exekutiven Grundentscheidung voraus, woran es bei dem Flächenerwerb nach dem Au s - gleichsleistungsgesetz fehle (Beschl. v. 15. November 2000, 3 B 10.00). Dem tritt der Senat bei. Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier
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