BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSVI ZB 41/02 vom26. November 2002in dem VerfahrenNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja GVG § 13; GG § 51Wendet sich eine Krankenkasse mit einer Presseerklärung gegen ein von ihr bean-standetes Verhalten einer Kassenärztlichen Vereinigung, ist für die Unterlassungs-klage der Kassenärztlichen Vereinigung der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerich-ten eröffnet.ZPO § 189Eine Zustellung, deren Mängel durch tatsächlichen Zugang des Schriftstücks geheiltwerden könnten, ist nur dann anzunehmen, wenn das Gericht mit Zustellungswillengehandelt hat.BGH, Beschluß vom 26. November 2002 - VI ZB 41/02 - KG BerlinLG Berlin - 2 -Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. November 2002 durch dieVorsitzende Richterin Dr. Müller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Paugeund Stöhrbeschlossen:Auf die Rechtsbeschwerde der Antragsstellerin wird der Beschlußdes 9. Zivilsenats des Kammergerichts vom 25. Februar 2002 auf-gehoben.Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen denBeschluß des Landgerichts Berlin vom 18. Oktober 2001 wird zu-rückgewiesen.Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerde- und desRechtsbeschwerdeverfahrens mit Ausnahme der durch die unzu-lässige Rechtsbeschwerde der Antragsstellerin vom 14./19. März2002 entstandenen Kosten, über welche bereits entschieden ist.Gegenstandswert der Beschwerde: 3.000 Gründe: I.Die Antragsgegnerin hat in einer Presseerklärung vom 17. August 2001im Zusammenhang mit "Bestechungsgeschenken" von Pharmakonzernen, alsoder Abgabe von Incentives an Ärzte geäußert, "Auch die Kassenärztliche Verei- - 3 -nigung Berlin ist aufgefordert,... ihre bisherige stillschweigende Unterstützung ...dieser ärgsten Auswüchse aggressiver Werbung der Pharmaindustrie auf-zugeben".Die Antragsstellerin hat eine einstweilige Verfügung des LandgerichtsBerlin vom 28. August 2001 erwirkt, mit welcher der Antragsgegnerin die wort-oder sinngemäße Verbreitung dieser Äußerung bei Meidung einer Ordnungs-strafe untersagt wurde.Die Antragsgegnerin hat dagegen Widerspruch eingelegt und u.a. denRechtsweg beanstandet; es handele sich um eine Streitigkeit nach § 69 SGB Vaus den Rechtsbeziehungen zwischen einer Krankenkasse und einem Ärzte-verband, für die gemäß § 51 SGG die Sozialgerichte zuständig seien.Mit Beschluß vom 18. Oktober 2001 hat das Landgericht Berlin nach§ 17 a Abs. 3 GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bejaht. Aufdie sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat das Kammergericht in derangefochtenen Entscheidung vom 25. Februar 2002 den Beschluß des Landge-richts aufgehoben, das Verfahren an das Sozialgericht Berlin verwiesen und dieweitere Beschwerde gemäß § 17 a Abs. 4 Satz 5 GVG zugelassen.Gegen diesen Beschluß hat die Antragsstellerin durch ihren Prozeßbe-vollmächtigten II. Instanz am 14. März 2002 Beschwerde beim Kammergerichteingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19. März 2002 begründet. Mit Beschlußvom 16. April 2002 hat das Kammergericht der "sofortigen Beschwerde" derAntragsstellerin nicht abgeholfen und sie dem Bundesgerichtshof zur Entschei-dung vorgelegt. Der erkennende Senat hat die Rechtsbeschwerde der Antrags-stellerin am 4. Juni 2002 als unzulässig verworfen. - 4 -Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2002 begehrt die Antragsstellerin Wiederein-setzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Fristen zur Einlegungund zur Begründung der Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des Kam-mergerichts vom 25. Februar 2002, die Aufhebung dieses Beschlusses und dieZurückweisung der Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluß desLandgerichts; hilfsweise beantragt sie, den Rechtsstreit zur erneuten Entschei-dung an das Kammergericht zurückzuverweisen.II.1. Die Rechtsbeschwerde der Antragsstellerin ist statthaft und zulässig.a) Das Kammergericht hat die "weitere Beschwerde" nach § 17 a Abs. 4Satz 4 GVG zugelassen. Diese "weitere Beschwerde" ist seit dem 1. Januar2002 als Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu werten. Eine"weitere Beschwerde" (vgl. § 568 ZPO a.F.) ist seit der Änderung der Zivilpro-zeßordnung durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001(BGBl I, 1887 ff.) nicht mehr vorgesehen. Zwar hat der Gesetzgeber die Be-stimmung des § 17 a Abs. 4 GVG dieser geänderten Rechtslage nicht ange-paßt, obwohl die Begründung der Bundesregierung zu § 574 des Entwurfs ei-nes Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses die "weitere Beschwerde" zumBundesgerichtshof ausdrücklich erwähnt (vgl. BT-Drs. 14/4722 S. 116) undausführt, die Rechtsbeschwerde trete an die Stelle der bisherigen weiteren Be-schwerde. Auf die "weitere Beschwerde" finden deshalb die Regeln über dieRechtsbeschwerde Anwendung, worauf das Kammergericht den Prozeßbe-vollmächtigten der Antragsstellerin mit Beschluß vom 16. April 2002 zu Rechthingewiesen hat. - 5 -Hiernach ist die Zulassung der "weiteren Beschwerde" mit Beschluß vom25. Februar 2002 als Zulassung der Rechtsbeschwerde zu verstehen (§§ 574Abs. 1 Nr. 2 ZPO; 17 a Abs. 4 Satz 4 GVG). An diese Zulassung ist der erken-nende Senat gebunden (§§ 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO, 17 a Abs. 4 Satz 6 GVG).b) Die Rechtsbeschwerde ist jetzt durch einen beim Bundesgerichtshofzugelassenen Rechtsanwalt eingereicht und begründet worden (§ 78 Abs. 1ZPO; vgl. BGH, Beschluß vom 21. März 2002 - IX ZB 18/02 - NJW 2002, 2181).c) Sie ist nicht verspätet eingelegt worden, so daß es einer Wiederein-setzung nicht bedarf. Eine Zustellung des angefochtenen Beschlusses durchdas Kammergericht ist nicht erfolgt. Vielmehr ist der Beschluß des Kammerge-richts am 6. März 2002 formlos dem Prozeßbevollmächtigten der Antragsstelle-rin übersandt worden. Diese formlose Mitteilung hat die Notfrist des § 575Abs. 1 ZPO nicht in Lauf gesetzt (vgl. § 187 Satz 2 ZPO a.F.). § 189 ZPO in derFassung des Zustellungsreformgesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I 1206,1213) ist erst am 1. Juli 2002 in Kraft getreten und auf den hier vorliegenden,vor diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Fall nicht anzuwenden. Zwar sieht Art. 4des Zustellungsreformgesetzes ein Inkrafttreten zum 1. Juli 2002 ohne Über-leitungsvorschrift vor. Auch nach der geänderten Bestimmung des § 189 ZPOn.F. wird die unwirksame Zustellung jedoch nur dann als wirksam angesehen,wenn das Gericht mit Zustellungswillen gehandelt hat (vgl. Zöller/Stöber, ZPO23. Aufl., § 189 Rdn. 2; Musielak/Wolst, ZPO 3. Aufl., § 189 Rdn. 2; MünchenerKommentarZPO/Aktualisierungsband-Wenzel, § 189 Rdn. 3; vgl. zum früherenRecht BGHZ 7, 268, 270; Münchener KommentarZPO-Wenzel, ZPO 2. Aufl.,§ 187 Rdn. 2). Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Heilung der fehlendenZustellung hier aus. Das Kammergericht hat - wie sich aus der Verfügung derGeschäftsstelle vom 26. Februar 2002 ergibt - eine Zustellung nicht beabsich-tigt, sondern ist (irrig) davon ausgegangen, eine formlose Mitteilung sei ausrei- - 6 -chend. Den hiernach fehlenden Zustellungswillen konnte auch § 189 ZPO in dernunmehr geltenden Fassung nicht ersetzen.Einer Entscheidung über den Antrag auf Wiedereinsetzung gegen dieVersäumung der Rechtsbeschwerdefrist bedarf es nach allem nicht.2. Die Rechtsbeschwerde hat in der Sache Erfolg.Der Senat ist an einer erneuten Entscheidung durch seinen Beschlußvom 4. Juni 2002 in derselben Sache (VI ZB 19/02) nicht gehindert. Jene Ent-scheidung beschränkte sich auf eine Abweisung der damaligen Beschwerde alsunzulässig wegen fehlender Postulationsfähigkeit des Prozeßbevollmächtigtender Beschwerdeführerin. Die Entscheidung des Kammergerichts kann im Rah-men der nunmehr zulässigen Rechtsbeschwerde in vollem Umfang nachgeprüftwerden. Daran ändert es auch nichts, daß die zu überprüfende Entscheidungim Rahmen eines Verfahrens auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ergangenist (vgl. BGH, Beschluß vom 30. September 1999 - V ZB 24/99 - VersR 2001,1006).Die Entscheidung des Kammergerichts beruht auf einer Verletzung bun-desrechtlicher Vorschriften (§§ 13, 17 GVG), wie die Rechtsbeschwerde zuRecht geltend macht (§ 576 Abs. 1 ZPO).Allerdings kann im Regelfall die Rechtsbeschwerde nicht darauf gestütztwerden, daß das Gericht des ersten Rechtszugs seine Zuständigkeit zu Unrechtangenommen oder verneint hat (§ 576 Abs. 2 ZPO). Das gilt jedoch nicht füreine zur Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach § 17 a Abs. 4 Satz 4GVG zugelassene Rechtsbeschwerde.Maßgebend ist hier die Zulässigkeit des Rechtswegs am 27. August2001, dem Zeitpunkt, an dem der vorliegende Antrag rechtshängig geworden ist - 7 -(vgl. BGH, Beschluß vom 11. Dezember 2001 - KZB 12/01 - NJW 2002, 1351m.w.N.). § 51 SGG in der Fassung vom 19. Juni 2001 sah u.a. die Zuständig-keit der Sozialgerichte für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheitender Sozialversicherung (§ 51 Abs. 1 SGG) sowie für Streitigkeiten in Angele-genheiten nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch aufgrund der Beziehun-gen zwischen Ärzten und Krankenkassen einschließlich ihrer Vereinigungenund Verbände und aufgrund von Entscheidungen der gemeinsamen Gremienvon Ärzten und Krankenkassen vor (§ 51 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SGG). Diese Vor-aussetzungen sind hier nicht gegeben. Es handelt sich weder um eine Streitig-keit in einer Angelegenheit nach dem Fünften Buch Sozialgesetzbuch noch umeine Streitigkeit aufgrund einer Entscheidung der gemeinsamen Gremien vonÄrzten und Krankenkassen.Auch eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit der Parteien in einer Angele-genheit der Sozialversicherung ist entgegen der Ansicht des Kammergerichtsnicht gegeben. Die Streitigkeit der Parteien ist zivilrechtlicher, nicht öffentlich-rechtlicher Natur. Entscheidend ist, ob die Streitigkeit nach der Natur desRechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, zivilrechtlichoder öffentlich-rechtlich ist. Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte ergibtsich aus der wirklichen Natur des behaupteten Anspruchs (§§ 13, 17 GVG; vgl.BGH, Beschluß vom 7. Dezember 1999 - XI ZB 7/99 - NJW 2000, 1042; GemS-OGB BGHZ 97, 312, 313 f. und BGHZ 102, 280, 283). Hier handelt es sich umeinen äußerungsrechtlichen Unterlassungsanspruch aus §§ 823, 824, 1004BGB.Eine Zuständigkeit der Sozialgerichte wäre auch dann nicht gegeben,wenn § 51 Abs. 2 SGG in der nunmehr seit 2. Januar 2002 geltenden Fassungals Zuständigkeitsregelung für privatrechtliche Streitigkeiten aufzufassen wäre.Wie der Bundesgerichtshof bereits ausgeführt hat (vgl. Beschluß vom - 8 -15. September 1999 - I ZB 59/98 - NJW 2000, 874), beschränken sich § 51Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 SGG in der Fassung vom 20. Dezember 1988 auf diegerichtliche Überprüfung von Maßnahmen, die unmittelbar der Erfüllung der denKrankenkassen und den kassenärztlichen Vereinigungen nach dem FünftenBuch Sozialgesetzbuch obliegenden öffentlich-rechtlichen Aufgaben dienen.Das gilt in gleicher Weise für § 51 Abs. 2 Nr. 1 SGG in der Fassung des Artikels12 Nr. 3 des Gesetzes vom 16. Juni 1998 (BGBl. I 1311) wie auch für § 51Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 SGG in der Fassung vom 17. August 2001 (BGBl. I 2144,Art. 1 Nr. 22). Maßgeblich ist, ob das Schwergewicht des Rechtsstreits in einemAufgabenbereich anzusiedeln ist, dessen Erfüllung den kassenärztlichen Verei-nigungen und Krankenkassen unmittelbar aufgrund der öffentlich-rechtlichenBestimmungen des Fünften Buchs Sozialgesetzbuch obliegt (vgl. BGH,Beschluß vom 15. September 1999 - I ZB 59/98 - aaO). Grundlage der von derkassenärztlichen Vereinigung hier geltend gemachten Ansprüche ist aber diebehauptete Ehrverletzung und damit §§ 823 Abs. 1, 824, 1004 BGB, nicht etwa§§ 63, 64, 69 bis 140 SGB V.Soweit sich die Antragsgegnerin auf § 106 SGB V berufen will, wonachsowohl die Krankenkassen als auch die kassenärztlichen Vereinigungen durchgemeinsame Prüfungs- und Beschwerdeausschüsse (§ 106 Abs. 4 SGB V) dieWirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgung überwachen (vgl. auch § 69SGB V in der Fassung vom 22. Dezember 1999 - BGBl. I 2626 Art. 1 Nr. 26i.V.m. §§ 90 bis 94 SGB V), handelte sie mit ihrer Presseerklärung an die Öf-fentlichkeit nicht in einem gemeinsamen Prüfungsausschuß, insbesondere hatdie Krankenkasse hier nicht auf eine wirtschaftliche Verordnungsweise der Ver-tragsärzte hingewirkt. Die Wirtschaftlichkeit der vertragsärztlichen Versorgungwird von den Prüfungsgremien der Ärzte und Krankenkassen in dem dafür vor-gesehenen Verfahren geprüft (§ 106 Abs. 5, 6 SGB V) und nicht mittels Pres- - 9 -seerklärungen. Letztere haben mit dem gesetzlich geregelten Verfahren nichtszu tun und dienen allenfalls einer mittelbaren Einflußnahme.Wenn und soweit die Antragsstellerin sich im Prüfungsausschuß andersverhalten sollte als von der Antragsgegnerin erwartet, steht letzterer der Gangzum Sozialgericht offen, um das von ihr beanstandete Verhalten überprüfen zulassen. Dagegen erscheint der Gang der Antragsgegnerin an die Öffentlichkeitals allenfalls mittelbarer Weg, um ihre Wünsche durchzusetzen, und vermagnicht den Rechtsweg zu den Sozialgerichten zu eröffnen.3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.MüllerGreinerWellnerPaugeStöhr
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