BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSSV ZB 44/02 vom3. April 2003in dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja ZPO § 101Werden die Kosten der Hauptparteien gegeneinander aufgehoben, so steht demNebenintervenienten gegen den Gegner der von ihm unterstützten Hauptpartei einAnspruch auf Erstattung seiner Kosten nicht zu (Aufgabe des Senatsbeschlussesvom 11. November 1960, V ZR 47/55).BGH, Beschl. v. 3. April 2003 - V ZB 44/02 - OLG Nürnberg LG Regensburg - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. April 2003 durch den Vi-zepräsidenten des Bundesgerichtshofes Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr.Lemke, Dr. Gaier und Dr. Schmidt-Räntschbeschlossen:Unter Aufhebung des Beschlusses des Oberlandesgerichts Nürn-berg vom 30. Juli 2002 wird der Antrag der Nebenintervenientinauf Festsetzung ihrer Kosten abgewiesen.Die Nebenintervenientin trägt die Kosten des Festsetzungsverfah-rens einschließlich des Rechtsbeschwerdeverfahrens.Gründe: I.Die Kläger nahmen die Beklagte vor dem Landgericht Regensburg aufSchadensersatz wegen Mängeln des von ihnen erworbenen AnwesensM. weg in S. in Anspruch. Die Beklagte verkündete den Neben-intervenienten den Streit, die dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei-traten. Gegen das der Klage stattgebende Urteil legten die Beklagte und dieNebenintervenienten Berufung ein. Die Parteien schlossen am 23. April 2002vor dem Berufungsgericht im Beisein der Nebenintervenienten einen Vergleich.In dem Vergleich verpflichtete sich die Beklagte zum Ausgleich aller wechsel-seitigen Ansprüche an die Kläger 50.000 nrnnrnn! nVergleichs lautet: - 3 -II. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.Das Oberlandesgericht hat den Klägern auf Antrag der Nebeninterve-nienten die Hälfte der durch die Nebenintervention verursachten Kosten aufer-legt. Dagegen wenden sich die Kläger mit der zugelassenen Rechtsbe-schwerde.II.Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.1. Zu Recht hat das Oberlandesgericht allerdings durch Beschluß überdie Pflicht der Kläger zur Tragung der durch die Nebenintervention verursach-ten Kosten entschieden. Denn über die Pflicht zur Tragung der Kosten des Ne-benintervenienten auf Seiten einer Partei entscheidet nach Abschluß desRechtsstreits durch Prozeßvergleich das Gericht, bei dem der Rechtsstreit indiesem Zeitpunkt anhängig war (Senatsbeschl. vom 11. November 1960,V ZR 47/55, NJW 1961, 460; BGH, Beschl. vom 23. Januar 1967, III ZR 15/64,NJW 1967, 983; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, Kommentar, 61. Aufl.,§ 101 Rdnr. 31; Belz in: MünchKomm ZPO, 2. Aufl., § 101 Rdnr. 31; Wolst in:Musielak, ZPO, Kommentar, 3. Aufl., § 101 Rdnr. 9; Steiner in: Wieczo-rek/Schütze, ZPO, Kommentar, 3. Aufl., § 101 Rdnr. 12). Eine Entscheidungdurch Urteil ist nach Erledigung des Rechtsstreits im Wege des Vergleichsnicht mehr möglich. - 4 -2. Das Oberlandesgericht hat den Klägern indessen zu Unrecht dieHälfte der durch die Nebenintervention verursachten Kosten auferlegt. Diesensteht vielmehr ein Anspruch auf Ersatz ihrer Kosten gegen die Kläger nicht zu.a) Nach § 101 Abs. 1 ZPO sind die durch die Nebenintervention verur-sachten Kosten dem Gegner der vom Nebenintervenienten unterstütztenHauptpartei aufzuerlegen, soweit er sie nach den Vorschriften der §§ 91 bis 98ZPO zu tragen hat. Im Falle eines Vergleichs bestimmt sich die Kostentra-gungspflicht nach § 98 Satz 1 ZPO, wonach die Kosten des Rechtsstreits ge-geneinander aufzuheben sind, wenn nicht die Parteien etwas anderes verein-bart haben. Maßgeblich ist danach nicht nur die gesetzliche Regelung der Ver-gleichskosten, sondern auch eine hiervon abweichende und der gesetzlichenZweifelsregelung vorgehende Vereinbarung der Hauptparteien im Vergleich,und zwar auch dann, wenn der Nebenintervenient am Vergleich nicht teilnimmt(BGH wie vor; OLG Celle, OLGR 2001, 16; OLG München, OLGR 1998, 210und NJW-RR 1995, 1403; OLG Düsseldorf, OLGR 1996, 260; Baumbach/Lau-terbach/Hartmann, aaO., § 101 Rdnr. 22; MünchKomm/Belz aaO., § 101Rdnr. 22; Wieczorek/Schütze/Steiner aaO., § 101 Rdnr. 10). Das gilt nach§ 101 Abs. 1 ZPO aber nur, soweit eine solche Regelung die Pflicht des Geg-ners zur Tragung der Gerichts- und der Kosten der Hauptparteien betrifft. Dennnur insoweit wird in § 101 ZPO auf § 98 Satz 1 ZPO verwiesen. Eine weiterge-hende Disposition über den gesetzlichen Kostenerstattungsanspruch des Ne-benintervenienten steht den Hauptparteien nicht zu (OLG Hamm, OLGR 2001,146, 147; OLG München, MDR 1998, 989; OLG Oldenburg, OLGR 1998, 310;Baumbach/Lauterbach/Hartmann, aaO., § 101 Rdnr. 23; MünchKomm/Belz:aaO., § 101 Rdnr. 30; Musielak/Wolst aaO., § 101 Rdnr. 7; Steiner aaO., § 101Rdnr. 12; Bork in: Stein/Jonas, ZPO, Bd. 2, 21. Aufl. 1993/1994, § 101Rdnr. 7). Derartige Regelungen sind nur zulässig, wenn der Nebenintervenient - 5 -am Vergleich teilnimmt. Hier haben die Parteien eine Regelung ihrer Kosten-tragungspflicht im Vergleich getroffen. Danach werden die Kosten gegeneinan-der aufgehoben. Das entspricht der gesetzlichen Kostenregelung in § 98Satz 1 ZPO.b) Was eine solche Regelung für die Kosten des Nebenintervenientenbedeutet, wird unterschiedlich beurteilt. Das Oberlandesgericht ist dem Senatgefolgt. Dieser hat sich in seinem erwähnten Beschluß vom 11. November1960 dem Kammergericht angeschlossen, das in seinem Beschluß vom16. Februar 1953 (NJW 1953, 1872) unter Rückgriff auf die Rechtsprechungdes Reichsgerichts (JW 1938, 820) und des OLG Hamburg (SeuffA 74 (1919)S. 167, 168; ähnlich auch: KG, OLGE 35 (1919) S. 44, 45) dem Nebeninterve-nienten einen Anspruch auf Ersatz der Hälfte seiner Kosten zuerkannt hat. ZurBegründung hatte das Kammergericht ausgeführt, die Aufhebung der Kostengegeneinander stelle nur eine besondere Form der technischen Abwicklungder hälftigen Kostenteilung dar. Für den Nebenintervenienten komme diesebesondere technische Abwicklung nicht in Betracht, weshalb seine Kosten aufder Grundlage einer hälftigen Kostenteilung abzurechnen seien. Dieser Ansichtfolgt der überwiegende Teil der Oberlandesgerichte (OLG Celle, NJW-RR2002, 140, OLGR 2001, 16 und OLGR 2000, 60; OLG Nürnberg, OLGR 2001,61, 62; OLG Hamburg, OLGR 2001, 35 und 1998, 215, 216; OLG Koblenz,OLGR 2000, 443, 444; OLG Bremen, OLGR 1999, 219 und 1998, 285, 286;OLG Dresden, OLGR 1997, 342; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 1691, 1692und OLGR 1996, 260; OLG Köln, MDR 1993, 472) und des Schrifttums (Baum-bach/Lauterbach/Hartmann, aaO., § 101 Rdnr. 26; Musielak/Wolst, aaO., § 101Rdnr. 7; Egon Schneider, MDR 1983, 801, 803; Stein/Jonas/Bork, aaO., § 101Rdnr. 7; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl. § 101 Rdnr. 4; Wieczorek/Schüt- - 6 -ze/Steiner, aaO., § 101 Rdnr. 10; Zimmermann, ZPO, Kommentar, 5. Aufl.,§ 101 Rdnr. 3; Zöller/Herget, 23. Aufl., § 101 Rdnr. 23; wohl auch: Münch-Komm/Belz § 101 Rdnr. 30). Andere Oberlandesgerichte wollen die Kostenanalog § 91a ZPO nach billigem Ermessen aufteilen (OLG Saarbrücken,KostRspr. ZPO § 101 Nr. 1;OLG Hamm, MDR 1988, 325; OLG Stuttgart, MDR1974, 937 mit abl. Anm. Stürner; OLG Schleswig, SchlHA 1957, 34). Wiederumandere Oberlandesgerichte (OLG Hamburg, HansRGZ 1939, B, 335; OLGKarlsruhe, NJW-RR 1997, 1293; OLG Dresden, NJW-RR 1999, 1668; OLGFranfurt/Main, OLGR 2000, 156; OLG Stuttgart, NJW-RR 2002, 215; OLGHamm, OLGR 1994, 156) und Schwarz (MDR 1993, 1052, 1054) lehnen dem-gegenüber einen Anspruch des Nebenintervenienten auf Erstattung seinerKosten in diesem Falle ab. Sie verweisen darauf, daß bei einer Aufhebung derKosten gegeneinander nur die Gerichtskosten hälftig geteilt, die außergerichtli-chen Kosten aber nicht erstattet würden. Das könne beim Nebenintervenientennicht anders sein, der ansonsten auch besser gestellt werde als die Hauptpar-tei.c) Der Senat gibt seine bisherige Meinung auf und schließt sich der An-sicht der zuletzt genannten Oberlandesgerichte an, wonach dem Nebeninter-venienten bei einer Aufhebung der Kosten der Hauptparteien gegeneinanderein Anspruch auf Erstattung seiner Kosten nicht zusteht.aa) Der Gesetzgeber hat dem Nebenintervenienten in § 101 Abs. 1 ZPOeinen eigenständigen Kostenerstattungsanspruch eingeräumt. Dieser Kosten-erstattungsanspruch entspricht aber inhaltlich dem Kostenerstattungsanspruch,den die von dem Nebenintervenienten unterstützte Hauptpartei gegen ihrenGegner hat. Diese Ausgestaltung des Kostenerstattungsanspruchs des Neben- - 7 -intervenienten entspricht seiner Rolle im Rechtsstreit. Durch seinen Beitritt wirdder Rechtsstreit der Hauptparteien nicht etwa sein Rechtsstreit. Er bleibt derRechtsstreit der Hauptparteien. Dem Nebenintervenienten kommt dabei nureine unterstützende Rolle zu. Nach erfolgtem Beitritt teilt er das prozessualeSchicksal der Hauptpartei. Bei dieser Rechtslage wäre es überraschend undsachlich nicht zu begründen, wenn bei der Erstattung der Kosten ein Unter-schied zwischen dem Nebenintervenienten und der von ihm unterstütztenHauptpartei bestünde. Deshalb räumt das Gesetz ihnen einen inhaltsgleichenAnspruch ) Wenn die Kosten des Rechtsstreits zwischen den Hauptparteien ge-geneinander aufgehoben werden, gilt das nach § 101 ZPO auch im Verhältniszwischen dem Nebenintervenienten und dem Gegner der von ihm unterstütztenHauptpartei. Dafür kommt es nicht darauf an, ob diese Kostenfolge aus einemrichterlichen Erkenntnis, kraft Gesetzes aus dem Abschluß eines Prozessver-gleichs oder aus einer entsprechenden Kostenregelung in einem Prozessver-gleich der Hauptparteien folgt.Wenn die Kosten gegeneinander aufgehoben werden, so bedeutet dasnach allgemeiner Meinung, daß jede Partei die Gerichtskosten je zur Hälfte undihre eigenen Kosten selbst (allein) trägt (Baumbauch/Lauterbach/Hartmann,aaO., § 92 Rdnr. 40; Musielak/Wolst, aaO., § 92 Rdnr. 5; MünchKomm/Belz,aaO., § 92 Rdnr. 9; Thomas/Putzo, aaO., § 92 Rdnr. 5; Zöller/Vollkom-mer/Herget, aaO., § 92 Rdnr. 1). Dieser Begriffsinhalt ist zwar nur teilweise ge-setzlich vorgegeben, entspricht aber der Rechtstradition der früheren Partiku-larrechte, die mit dieser Regelung aufgegriffen werden sollte. Der Begriff derAufhebung der Kosten gegeneinander ist im Entwurf einer CPO aus dem - 8 -Rechtsinstitut der Kostenkompensation entwickelt worden, den insbesonderedas frühere preußische Zivilprozessrecht kannte. Die preußische AllgemeineGerichtsordnung (prAGO) hat in Teil I Titel 23 § 3 eine Reihe von Fällen be-stimmt, in denen die Kosten kompensiert werden sollte. Den Inhalt dieserKompensation beschreibt die prAGO in I 23 § 4 Satz 1 wie folgt:Das Erkenntnis auf Kompensation der Kosten hat die Wirkung, dass jeder Theil seineeigenen Kosten tragen muss, und einigen Ersatz derselben von dem anderen wederganz noch zum Theil verlangen kann.Eine inhaltlich entsprechende Regelung hat der Entwurf einer Prozess-ordnung in bürgerlichen Rechtstreitigkeiten für das Königreich Bayern von1861 in Art. 93 Abs. 2 vorgesehen. An dieses Begriffsverständnis knüpften dieVerfasser des Entwurfs der CPO an. In den Motiven zu der Vorgängervorschriftdes heutigen § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, dem früheren § 86 CPO, heißt es dazuwörtlich (nach: Hahn/Stegemann, Die gesammelten Materialien zur Civilpro-zeßordnung und zum Einführungsgesetz zu derselben, Bd. 1, 2. Aufl. 1881,S. 198):Das Aufheben der Kosten gegeneinander bezeichnen die preuß. AGO I, 23 §§ 3, 4 alsKompensation, Hannover § 47 und sächs. Entw. § 273, preuß. Entw. § 1339 als Kom-pensation. Die nur uneigentlich als Kompensation zu bezeichnende Maßregel bestehtdarin, daß jeder Theil die von ihm aufgewendeten Kosten oder noch aufzuwendendenKosten ohne Ersatzanspruch selbst trägt (vgl. Bayern Art. 10).Unklarheiten hatten sich in der Folgezeit nur bei der Behandlung derGerichtskosten ergeben, weil die Motive hierzu nichts ausführten und auch dieRegelungen der früheren Partikularrechte hier nur eingeschränkt aussagefähigwaren. Das Fehlen einer ausdrücklichen Regelung dieser Frage hatte dasLandgericht Bremen auf den Gedanken gebracht, der Kläger könne in einem - 9 -solchen Fall die Gerichtskosten allein zu tragen haben. In seinem Beschlußvom 11. März 1882 (RGZ 6, 398, 400) hatte das Reichsgericht diese Ansichtverworfen und entschieden, daß die Gerichtskosten bei einer Aufhebung derKosten gegeneinander von den Parteien je zur Hälfte zu tragen seien. Dafürließe sich etwa auch auf Anh. § 135 zu I 23 § 4 prAGO verweisen, der bei denKosten einer Berufung eine ähnliche Regelung vorgesehen hatte. Diese Sichthat sich der Gesetzgeber zueigen gemacht und den heutigen § 92 Abs. 1Satz 2 in die ZPO eingefü) Weder den Motiven noch den früheren Partikularrechten lassen sichAnhaltspunkte dafür entnehmen, daß die Kompensation und ihr folgend dieAufhebung der Kosten gegeneinander im Grunde nur eine hälftige Kostentei-lung mit der technischen Erleichterung darstellen soll, daß die typischerweisegleichen Kosten nicht abgerechnet werden soll, wie dies die herrschende Mei-nung bei der Auslegung von § 101 ZPO (im Gegensatz zur Auslegung von§§ 91 Abs. 1 Satz 1 und 98 Satz 1 ZPO) meint. I 23 § 4 Satz 1 prAGO schnittden Kostenerstattungsanspruch vielmehr auch dann ab, wenn die Kosten un-gleich waren. Gerade wegen dieser Folge ist in den heutigen § 98 Satz 1 ZPOdie Aufhebung der Kosten gegeneinander als regelmäßige Kostenfolge einesVergleichs vorgesehen worden. Man versprach sich gerade davon eine Förde-rung der Vergleichsbereitschaft. An diesem Verständnis hat sich durch die Er-gänzung des früheren § 86 Abs. 1 CPO durch den heutigen § 91 Abs. 1 Satz 2ZPO nichts geändert. Mit dieser Regelung hat der Gesetzgeber nur die - durchdas RG in seinem Beschluß vom 11. März 1882 auch bereits im gleichen Sinnebeantwortete - Frage geklärt, bei der im Zusammenhang mit der Aufhebung derKosten gegeneinander kein eindeutiges und einheitliches Begriffsverständnisvorausgesetzt werden konnte. Hätte der Gesetzgeber seinerzeit das eindeutig - 10 -vorgeprägte und heute noch herrschende Verständnis einer Aufhebung derKosten gegeneinander ändern wollen, hätte er dies gerade auch angesichtsdes Beschlusses des RG vom 11. März 1882 ausdrücklich regeln müssen undauch geregelt.dd) Die von dem allgemeinen Verständnis einer Aufhebung der Kostengegeneinander abweichende Interpretation der Kostenfolge bei der Nebenin-tervention läßt sich entgegen der herrschenden Meinung auch nicht auf denGesichtspunkt der Kostengerechtigkeit stützen. Versteht man diese Kostenfol-ge - wie hier - in dem auch sonst üblichen und unbestrittenen Sinne, führt dasdazu, daß dem Nebenintervenienten bei einer vergleichsweisen oder auchstreitigen Aufhebung der Kosten gegeneinander kein Anspruch auf Erstattungseiner Kosten zusteht. Dieses Ergebnis ist aber entgegen der Ansicht vielerVertreter der herrschenden Meinung keineswegs ungerecht. Mit dieser Folgewird der Nebenintervenient kostenrechtlich genauso behandelt wie die von ihmunterstützte Hauptpartei. Diese erhält nämlich im Fall der Aufhebung der Kos-ten gegeneinander nach unbestrittener Ansicht auch keine Kostenerstattung.Würde man entsprechend der bisher herrschenden Meinung dem Nebeninter-venienten demgegenüber einen Anspruch auf Erstattung der Hälfte seinerKosten einräumen, stünde er besser als die von ihm unterstützte Hauptpartei.Dafür gibt es keinen sachlichen Grund. Eine solche Folge wäre gegenüber derHauptpartei ungerecht und würde auch dem sachlich nahe liegenden Prinzipdes § 101 ZPO widersprechen, dass der Nebenintervenient jedenfalls in Anse-hung der Kosten das Schicksal der von ihm unterstützten Hauptpartei teilensoll. - 11 -Dem läßt sich - entgegen der herrschenden Meinung - nicht entgegen-halten, dass die Hauptpartei im angeblichen Gegensatz zum Nebeninterve-nienten einen Vorteil erhalte, nämlich dass der Gegner auch keine Kostener-stattung erhält. Diesen Vorteil erhält der Nebenintervenient in gleicher Weise.Auch er braucht sich nicht an den Kosten des Gegners der von ihm unter-stützten Hauptpartei zu beteiligen. Dieses Argument zeigt, worauf Schwarz(aaO) mit Recht hingewiesen hat, die Inkonsequenz der herrschenden Mei-nung. Einerseits soll der Nebenintervenient hälftigen Ausgleich verlangen kön-nen; seinerseits soll er aber gerade nicht zur Beteiligung an den Kosten desGegners der Hauptpartei verpflichtet sein. Das wäre aber unvermeidlich, wenn§ 101 ZPO i.V.m. § 98 Satz 1 ZPO wirklich von einer hälftigen Kostenteilungausginge. Diesen Schluß will aber niemand ziehen. Das führt zwangsläufig da-zu, die Aufhebung der Kosten auch bei den Kosten der Nebenintervention imherkömmlichen Sinne zu verstehen und dem Nebenintervenienten einen Kos-tenerstattungsanspruch zu ) Dem steht schließlich auch nicht entgegen, daß die Hauptparteienim Vergleich und das Gericht nicht gezwungen sind, die Kosten gegeneinanderaufzuheben, sondern auch eine z. B. hälftigen Kostenquote ausbringen dürfen,wenn dies sachgerecht ist. Diese Möglichkeit ist dem Nebenintervenientennicht verschlossen. Er kann diesen Gesichtspunkt in das Verfahren einführenund sich an einer vergleichsweisen Regelung beteiligen, statt sich - wie hier -darauf zurückzuziehen, die Parteien beim Abschluß des Vergleichs zu beo-bachten.III. - 12 -Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.Wenzel Tropf Lemke Gaier Schmidt-Räntsch
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