BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZB 44/10 vom 11. Januar 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel und die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. B374nger beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Kl344gers wird der Beschluss der 10. Zivilkammer des Landgerichts K366ln vom 25. Mai 2010 aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Beschwerdewert: 16.800,98 200 Gr374nde: I. Der Kl344ger, der zusammen mit der Drittwiderbeklagten Mieter einer Wohnung der Beklagten in K. ist, verlangt von den Beklagten die Folgen ei-nes in der gemieteten Wohnung eingetretenen Wasserschadens ersetzt. Das Amtsgericht hat seine Klage durch ihm am 2. Januar 2010 zugestelltes Urteil abgewiesen. Seine dagegen gerichtete Berufung ist am 6. Februar 2010 bei dem Landgericht eingegangen. Zur Begr374ndung des gleichzeitig eingereichten Antrags auf Wiedereinsetzung in die vers344umte Berufungsfrist hat der Kl344ger geltend gemacht: 1 - 3 - 2 Seine Prozessbevollm344chtigte habe am Abend des 2. Februar 2010 die Berufungsschrift gefertigt und dreimal, n344mlich um 20:46 Uhr, 20:59 Uhr und 23:40 Uhr, an das Landgericht unter dessen Telefaxnummer zu 374bermitteln versucht. Die von ihr verwendeten Sendeger344te h344tten jeweils beanstandungs-frei funktioniert, nicht dagegen das Empfangsger344t des Landgerichts, das je-weils nur ein Freizeichen ausgesandt habe und aus ihr nicht bekannter Ursache nicht empfangsbereit gewesen sei. Ihre Sendeprotokolle, deren aufgedruckte Anfangszeit allerdings der tats344chlichen Anfangszeit um eine Stunde voraus gewesen sei, h344tten die Sendeversuche jeweils mit dem Bemerken "Be-setzt/Keine Antw." als nicht erfolgreich abgeschlossen protokolliert, so dass das Landgericht f374r sie unter der angegebenen Telefaxnummer bis zum Fristablauf nicht zu erreichen gewesen sei. Das Landgericht hat den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Berufungsfrist zur374ckgewiesen, weil die Pro-zessbevollm344chtigte des Kl344gers nicht glaubhaft gemacht habe, dass die 334ber-tragung der von ihr gefertigten Berufungsschrift an einer Fehlfunktion der Fax-ger344te des Landgerichts gescheitert sei. Ebenso sei es denkbar, dass zu den jeweiligen 334bertragungszeitpunkten s344mtliche Leitungen belegt gewesen seien, womit die Prozessbevollm344chtigte habe rechnen m374ssen. Sie habe den 334ber-tragungsvorgang deshalb angesichts des unmittelbar bevorstehenden Fristab-laufs rechtzeitig beginnen m374ssen und ihn nicht vorzeitig abbrechen d374rfen. Die von ihr unternommenen zwei oder - wenn man entgegen der Uhrzeitangabe in den Faxprotokollen von einem weiteren 334bermittlungsversuch vor Fristablauf ausgehe - drei 334bermittlungsversuche h344tten diesen Anforderungen nicht ge-n374gt. 3 Hiergegen wendet sich der Kl344ger mit seiner Rechtsbeschwerde. 4 - 4 - II. 5 Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Beschlusses und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht. 1. Die nach 247 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 247 238 Abs. 2 Satz 1, 247 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist zul344ssig, weil eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung gefordert ist (247 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). Die angegriffene Entschei-dung ist aus nachstehenden Gr374nden unter Verletzung des Verfahrensgrund-rechts des Kl344gers auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) ergangen und verletzt zugleich dessen verfassungsrechtlich verb374rgten An-spruch auf wirkungsvollen Rechtsschutz (Art. 2 GG i.V.m. dem Rechtsstaats-prinzip), weil sie in unzumutbarer, aus Sachgr374nden nicht mehr zu rechtferti-gender Weise die Anforderungen an die Darlegung und Glaubhaftmachung ei-nes Wiedereinsetzungsgrundes 374berspannt (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Ok-tober 2009 - VIII ZB 97/08, NJW-RR 2010, 998 Rn. 8 mwN). 6 2. Die Rechtsbeschwerde ist auch begr374ndet. Es kann allerdings dahin-stehen, ob der angefochtene Beschluss schon deshalb rechtsfehlerhaft ist, weil er - wie die Rechtsbeschwerde r374gt - nicht ausreichend mit Gr374nden versehen ist. Denn soweit das Berufungsgericht sich in den Gr374nden seines Beschlusses mit der darin wiedergegebenen Begr374ndung des Wiedereinsetzungsantrags auseinandergesetzt hat, unterliegt die angefochtene Entscheidung auch des-halb der Aufhebung, weil das Berufungsgericht - wie die Rechtsbeschwerde zutreffend geltend macht - bei der Zur374ckweisung des Antrages einen wesentli-chen Umstand in den Darlegungen des Kl344gers zu einer nicht in seine Risiko-sph344re fallenden Ursache f374r die gest366rte Telefax374bermittlung 374bergangen hat. 7 - 5 - 8 a) Grunds344tzlich gilt, dass die 334bermittlung fristwahrender Schrifts344tze durch Telefax in allen Gerichtszweigen zul344ssig ist. Wird dieser 334bermittlungs-weg - wie hier - durch ein Gericht er366ffnet, d374rfen die aus den technischen Ge-gebenheiten dieses Kommunikationsmittels herr374hrenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgew344lzt werden. Das gilt im Besonde-ren f374r St366rungen des Empfangsger344ts im Gericht. Denn in diesem Fall liegt die entscheidende Ursache f374r die Fristvers344umung in der Sph344re des Gerichts. Der Nutzer hat vielmehr mit der Wahl eines anerkannten 334bermittlungsmedi-ums, der ordnungsgem344337en Nutzung eines funktionsf344higen Sendeger344ts und der korrekten Eingabe der Empf344ngernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der 334bermittlung beginnt, dass unter normalen Umst344nden mit ihrem Abschluss zum Fristablauf - hier bis 24.00 Uhr des 2. Februar 2010 - zu rechnen ist (BVerfG, NJW 2006, 829; BGH, Beschl374sse vom 9. November 2004 - X ZA 5/04, juris unter II; vom 30. Septem-ber 2003 - X ZB 48/02, NJW-RR 2004, 283 unter II 2 c; vom 30. Oktober 1996 - XII ZB 140/96, NJW-RR 1997, 250 unter II; jeweils mwN). Allerdings d374rfen - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt richtig gesehen hat - dem Absender angezeigte St366rungen des 334bermittlungsvorgangs nicht vorschnell dem Empfangsger344t des Gerichts zugeschrieben werden. Vielmehr ist der Absender gehalten, den ihm erkennbar gewordenen 334bermitt-lungsfehler bis zum Fristablauf zu beheben und zumindest weitere 334bermitt-lungsversuche zu unternehmen, um auszuschlie337en, dass die 334bermittlungs-schwierigkeiten in seinem Bereich liegen. Blo337e Zweifel an der Funktionst374ch-tigkeit des Empfangsger344tes k366nnen ihn insoweit nicht im Sinne von 247 233 ZPO entlasten (BVerfG, aaO). Das gilt insbesondere dann, wenn der Absender nicht sicher sein kann, ob die 334bermittlungsschwierigkeiten darauf beruhen, dass das Empfangsger344t des Gerichts durch andere eingehende Sendungen belegt ist. Denn dies ist ein Umstand, dem er zur Vermeidung eines Verschuldensvor- 9 - 6 - wurfs durch geeignete Vorkehrungen, insbesondere durch Einplanung einer gewissen Zeitreserve, Rechnung tragen muss, um gegebenenfalls durch Wie-derholung der 334bermittlungsvorg344nge einen Zugang des zu 374bermittelnden Schriftsatzes bis zum Fristablauf zu gew344hrleisten. Es gereicht ihm deshalb zum Verschulden, wenn er unter diesen Voraussetzungen den 334bermittlungs-vorgang nicht rechtzeitig beginnt oder seine 334bermittlungsversuche vorschnell aufgibt und die f374r ihn nicht aufkl344rbare Ursache der 334bermittlungsschwierigkei-ten dem Empfangsgericht zuschreibt (BVerfG, aaO; NJW 2006, 1505, 1506; NJW 2007, 2838; ebenso auch BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 - IX ZB 41/08, NJW-RR 2009, 357 Rn. 11). b) Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus, wenn es der Prozessbe-vollm344chtigten des Kl344gers als ein diesem gem344337 247 85 Abs. 2 ZPO zurechen-bares Verschulden anlastet, dass sie ihre Versuche zur fristwahrenden 334ber-mittlung der Berufungsschrift nicht im erforderlichen Ma337e wiederholt habe. Die Wertung des Berufungsgerichts, angesichts des in den Sendeprotokollen ver-zeichneten 334bermittlungsergebnisses "Besetzt/Keine Antw." sei nicht glaubhaft gemacht, dass die 334bertragung an einer Fehlfunktion der Faxger344te des Land-gerichts gescheitert sei, vielmehr sei ebenso eine Belegung s344mtlicher Leitun-gen zu den jeweiligen 334bertragungszeitpunkten denkbar, 374bergeht jedoch - worauf die Rechtsbeschwerde zutreffend hinweist - das an Eides Statt versi-cherte Vorbringen der Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers, wonach das Emp-fangsger344t bei den 334bermittlungsversuchen Freizeichen ausgesendet habe und gleichwohl nicht empfangsbereit gewesen sei. Unter Ber374cksichtigung dessen, dass dieser Umstand au337erhalb der Wahrnehmungssph344re des Kl344gers liegt und von ihm deshalb nicht n344her aufgekl344rt werden kann, h344tte das Berufungs-gericht 374ber dieses erhebliche Vorbringen nicht hinweggehen d374rfen, sondern ihm nachgehen und sich zumindest einen Ausdruck aus dem Journal der auf Empf344ngerseite im fraglichen Zeitraum f374r den benutzten Telefaxanschluss ein- 10 - 7 - gesetzten Telefaxger344te vorlegen lassen m374ssen, um daraus weitere Auf-schl374sse 374ber die vom Kl344ger behaupteten Funktionsst366rungen zu gewinnen (vgl. etwa BVerfG, NJW 2006, 1505, 1506; BGH, Beschl374sse vom 10. Novem-ber 1994 - IX ZB 67/94, NJW-RR 1995, 442 unter II 2; vom 18. M344rz 1998 - XII ZB 144/97, juris Rn. 6). III. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann nach alledem keinen Be-stand haben. Da es weiterer tats344chlicher Aufkl344rung bedarf, ist die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). 11 Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. B374nger Vorinstanzen: AG K366ln, Entscheidung vom 22.12.2009 - 205 C 143/09 - LG K366ln, Entscheidung vom 25.05.2010 - 10 S 51/10 -
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